ASSUNTO: Consulta sobre diferimento e aproveitamento de créditos nas prestações de serviço de comunicação por empresas do mesmo ramo.

ICMS. Prestações internas de serviços de comunicação. Diferimento. Aproveitamento de créditos. Ato COTEPE/ICMS 13/13. Regime especial do Convênio ICMS 17/2013.

I – DO RELATO:

A requerente acima identificada, atuante sob a CNAE 6110803 (Serviços de Comunicação Multimídia - SCM), submetida ao Regime Normal de Recolhimento, apresenta consulta a esta Secretaria da Fazenda buscando esclarecimento relacionado ao aproveitamento de créditos de ICMS, conforme trecho do requerimento abaixo transcrito:

“(...) a empresa detentora da consulta tributária realiza aquisição de serviço de comunicação nas operações internas de empresas do mesmo ramo de atuação, ambas as empresas estão listadas no ato cotepe 13/13 que trata do diferimento do ICMS sobre operações realizadas por empresas contidas no ato. Ocorre que os fornecedores a qual tomamos o serviço efetuaram em suas notas fiscais o destaque do ICMS compondo o valor da nota fiscal e consequentemente seu recolhimento, onde uma vez, o mesmo deveria utilizar do diferimento não destacando o ICMS.”

“(...) cumpre esclarecer através desta consulta, se o entendimento deste órgão é favorável quanto ao aproveitamento do crédito integral nas aquisições de serviços de comunicação por empresas do mesmo ramo ambas constantes no ato cotepe 13/13, visto fatos relatados acima e texto descrito no decreto 33.327/2019 art. 9° do regulamento do estado do Ceará.”

É o breve relato.

II - DO PARECER:

Trata-se de consulta tributária que versa sobre a possibilidade de aproveitamento de crédito tributário de ICMS decorrente de prestações sujeitas ao diferimento do imposto em aquisições oriundas de serviços de comunicação de empresas, que atuam no mesmo ramo de atividade, contidas no Anexo Único do ATO COTEPE/ICMS 13, de 13 de março de 2013.

Primeiramente, destaca-se o Convênio ICMS 17, de 5 de abril de 2013, o qual dispõe que:

Cláusula primeira Na prestação de serviços de telecomunicação entre empresas relacionadas no Ato COTEPE 13/13 , de 13 de março de 2013, fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto incidente sobre a cessão dos meios de rede ao prestador do serviço ao usuário final.

§ 1º Aplica-se, também, o disposto nesta cláusula às empresas prestadoras de serviços de telecomunicações que tenham como tomadoras de serviço as empresas referidas no caput desta cláusula, desde que observado o disposto na cláusula segunda e as demais obrigações estabelecidas em cada unidade federada.

Assim, esta cláusula se refere ao instituto do diferimento, o qual representa uma substituição tributária referente a prestações antecedentes, criando uma responsabilidade tributária sobre fatos geradores que já ocorreram em fase anterior, cujo pagamento do ICMS foi postergado para a fase seguinte, nos termos do art. 9º do Decreto cearense n.º 33.327, de 30 de outubro de 2019:

Art. 9.º Entende-se por diferimento a postergação do pagamento do ICMS devido em determinada operação ou prestação, o qual é transferido para etapas posteriores.

§ 1.º Ocorrendo o diferimento, atribuir-se-á a responsabilidade pelo pagamento do ICMS diferido ao adquirente ou destinatário da mercadoria ou ao tomador do serviço.

(...)

§ 5.º Observado o disposto no § 6.º deste artigo, o diferimento aplica-se somente às operações e prestações internas.

§ 6.º Excepcionalmente, mediante acordo celebrado entre as unidades da Federação envolvidas, o diferimento poderá aplicar-se às operações e prestações interestaduais.

Nessa esteira, o diferimento do pagamento do imposto deve obrigatoriamente ser aplicado, não podendo as partes agirem de forma diversa, tendo em vista que é uma técnica impositiva de tributação, designando uma transferência de responsabilidade tributária. O contribuinte substituído na relação tributária não poderá renunciar à substituição e efetuar o pagamento do imposto. Da mesma forma, o contribuinte substituto não poderá declinar da obrigação que a legislação lhe impõe, não concedendo ao contribuinte a opção pela renúncia à sua utilização.

Ainda, o Estado do Ceará veda o destaque do imposto nos documentos fiscais relativo a prestações em que incidem diferimento, conforme o art. 13 do Decreto cearense n.º 33.327/2019:

Art. 13. O valor do imposto diferido não deverá ser destacado no documento fiscal relativo à operação ou prestação.

O Núcleo Setorial de Energia e Comunicação (NUSEN) respondeu ao questionamento da requerente, por meio de Informação Fiscal, na qual consta os seguintes trechos:

“Fica claro, por conta do diferimento, que nas aquisições de serviços de comunicação para prestação de serviços de mesma natureza, entre empresas relacionadas no Ato Cotepe nº 13/2013 e de empresas prestadoras de serviços de telecomunicações que tenham como tomadoras de serviço as empresas relacionadas neste Ato, contempladas com o regime especial de que trata o Convênio ICMS nº 17/2013. como é o caso da XXXXXXXX e dos seus prestadores de serviços, não pode haver o destaque pelos prestadores nem o lançamento e o posterior aproveitamento destes créditos por parte da XXXXXXXX .

(...)

Neste caso, os prestadores de serviços da XXXXXXXX estão emitindo documentos com destaque do imposto em prestações beneficiadas pelo diferimento em desacordo com a Legislação, podendo ser autuados por isso.

Já a XXXXXXXX, além da vedação ao crédito pelo Convênio nº 17/2013, o seu lançamento fere também o art. 61, § 2.º , do Decreto 33.327/2019 que estabelece

Art. 61. Para fins de compensação do ICMS devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

(...)

§ 2.º Quando o imposto destacado no documento fiscal for maior que o exigível na forma da lei, o seu aproveitamento como crédito terá por limite o valor previsto na legislação.

Em relação à alegativa de que houve interrupção do diferimento, não identificamos, no caso em tela, as hipóteses estabelecidas no art.11 do Decreto 33.327/2019:

Art. 11. Encerra-se o diferimento, salvo disposição da legislação em contrário, quando:

I – a operação com mercadoria recebida com o imposto diferido, ou com outra dela resultante, promovida pelo adquirente ou destinatário daquela, não estiver alcançada pelo diferimento, for isenta ou não tributada;

II – a operação for realizada ou o serviço prestado sem o acompanhamento por documento fiscal;

III – a mercadoria ou o serviço estiverem acompanhados de documento fiscal que consigne valor inferior ao deliberadamente praticado no mercado, observado o disposto no art. 32.

(...)

Conforme estabelece o Decreto nº 33.327, de 2019, em sua Seção V, Das Hipóteses de Estorno do Crédito:

Art. 73. Salvo disposição da legislação em contrário, o sujeito passivo deverá efetuar o estorno do ICMS de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento:

(...)

V – for utilizada como insumo ou objeto de operação ou prestação subsequente com redução de base de cálculo, hipóteses em que o estorno será proporcional à redução.

Diante do exposto, não somos favoráveis quanto ao aproveitamento do crédito nas aquisições de serviços de comunicação por empresas do mesmo ramo ambas constantes no Ato Cotepe nº 13/2013 ou por empresas prestadoras de serviços de telecomunicações que tenham como tomadoras de serviço as empresas constantes no referido Ato.”

Importante destacar que, conforme observado na informação fiscal acima e Convênio ICMS 17/2013, as prestações diferidas não geram crédito para o destinatário das mercadorias.

Por fim, caso houvesse direito à restituição, este deverá observar o disposto no art. 103 do Decreto n.º 33.327/19:

Art. 103. A restituição somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, esteja por este expressamente autorizado a recebê-lo.

Portanto, respondendo à consulta da requerente, entendemos que não há direito ao aproveitamento do crédito nas aquisições de serviços de comunicação por empresas do mesmo ramo (ambas constantes no Ato Cotepe nº 13/2013) ou por empresas prestadoras de serviços de telecomunicações que tenham como tomadoras de serviço as empresas constantes no referido Ato.

É o Parecer, à apreciação superior.