ASSUNTO: possibilidade de aplicação de benefício fiscal de redução de base de cálculo nas saídas internas promovidas por atacadistas de medicamentos a depender da forma de determinação da base de cálculo das operações submetidas à substituição tributária, com contribuinte credenciado.

DISPOSITIVOS INTERPRETADOS:

1. artigo 534-Z-Z-A do RICMS/ES em conjunto com artigo 2°da Portaria 42-R/2015.

1. RELATÓRIO

Versam os autos sobre pedido de consulta destinado a dirimir dúvidas relacionadas à legislação estadual que rege o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) no Estado do Espírito Santo, apresentado por associação representante do seguimento de distribuidores de medicamentos, que adquirem os produtos de industriais e fabricantes situados em outras Unidades da Federação para revenda no mercado interno, para varejo local (farmácias).

A Consulente informa que os medicamentos se submetem à sistemática da substituição tributária, tendo sua base de cálculo determinada ora pelo Preço Máximo ao Consumidor (PMC), ora pela Margem de Valor Agregado (MVA).

Esclarece, ainda, que o setor tem seus preços regulados pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), vinculada à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), que possui como competência o estabelecimento dos Preços Máximos ao Consumidor para determinados medicamentos.

No que tange ao PMC, este é estabelecido partindo-se da divisão do Preço
Fabricante (PF) por fatores constantes em tabela específica, considerando, ainda, a carga tributária do ICMS praticada no Estado de destino, bem como contribuição para o PIS/PASEP. Ademais, é aplicado um redutor de 50% para medicamentos genéricos e similares e 12% para medicamentos de referência, conforme disposto no artigo 179- G, da Lei n° 7.000/01.

Argumenta que o PMC não tem como função precípua servir de base de cálculo de tributo estadual, mas se destina a estabelecer um valor máximo de venda do medicamento ao consumidor final. Dessa forma, considera que sua a utilização na definição da base de cálculo do ICMS-ST gera distorção na tributação de genéricos e similares.

Acrescenta que os laboratórios produtores de medicamentos, ao emitir nota fiscal referente à venda de mercadorias à consulente, gravam o PMC respectivo na própria nota fiscal, servindo de parâmetro para que a consulente efetue o recolhimento do ICMS-ST.

Considerando que a consulente possui diversos associados credenciados como substituto tributário, surgiram dúvidas relativas à interpretação e aplicação das normas da Portaria n° 42-R/2015, sendo que, como credenciado, o contribuinte estaria impedido de reduzir a base de cálculo na operação própria em saídas internas.

Desta feita, indaga à Gerência Tributária:

a) Levando em consideração o art. 2°, § 3° da Portaria 42-R/2015 em conjunto com a previsão contida no art. 534-Z-Z-A, § 3°, III, do RICMS/ES, o contribuinte estar credenciado como contribuinte (sic) na Portaria 42-R/2015 estaria impedido de reduzir a base de cálculo na operação própria em saídas internas?

b) Se a resposta do item “a” for positiva, o contribuinte credenciado nos termos do art. 185, § 7°, do RICMS/ES for um atacadista que tem como base de cálculo PMC e MVA, nos casos em que a operação é pelo PMC as bases de cálculo não serão reduzidas?

c) Caso a resposta no item “a” seja positiva, nas hipóteses em que o contribuinte atacadista devidamente credenciado adquirir mercadorias sujeitas ao PMC e não reduzir a base de cálculo da saída na operação própria, ele poderá creditar-se do total do ICMS destacado em nota fiscal? Exemplo: adquire a mercadoria em Goiás (alíquota interestadual de 12%), poderá se creditar integralmente;

d) Caso o questionamento contido no item “c” seja pela não redução da base de cálculo na saída da operação própria e manutenção do crédito integram (sic) na aquisição, como deverá ser apurado o ICMS das demais operações não sujeitas ao regime do ICMS-ST? Haverá apuração separada entre as operações sujeitas à substituição tributária e as que não se submetem a este regime?

A redução da base de cálculo prevista no artigo 534 Z-Z-A do RICMS/ES não se aplica quando a base de cálculo for obtida por PMC, PCF ou PMPF (Art. 2°, § 3°, da Portaria 42-R)?

A consulente apresenta sua interpretação da legislação, recorrendo ao disposto em Nota Explicativa disponível no sitio da Fazenda Estadual, a qual determina que, quando da aquisição da mercadoria, o crédito da operação própria será escriturado na forma prevista no RICMS, bem como que, quando de sua saída, o ICMS próprio será também escriturado, além de informado na NF-e, concluindo que se a entrada e saída deverão ser escrituradas na forma do regulamento, as operações próprias do atacadista serão reduzidas, como manda o regulamento.

Acrescenta o entendimento de que o credenciamento não tem como aptidão conceder ou revogar benefícios, tratando-se apenas de prorrogação de pagamento da Substituição Tributária e que, caso não seja possível a redução da base de cálculo na saída de produtos sujeito a PMC e PMPF (preço médio ponderado à consumidor final), ocasionar-se-ia confusão e insegurança no mercado.

É o relatório.

2. PRELIMINAR

Preliminarmente, constata-se que foram preenchidos os requisitos dos artigos 842 e 845 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto n° 1.090-R, de 25/10/2002, motivo pelo qual a consulente encontra-se apta aos seus propósitos.

Ressalte-se que, todavia, a presente solução não produzirá os efeitos previstos no art. 106 da Lei Estadual n° 7.000, de 27 de dezembro de 2001, em razão de ter sido proposta por entidade representativa de atividades econômicas, conforme ressalva do § 4°1 do mesmo dispositivo legal.

1 Art. 106. A apresentação da consulta produz os seguintes efeitos:

(...)

§ 4.º O disposto neste artigo não se aplica à consulta de que trata o art. 103.

Art. 103. As entidades representativas de atividades econômicas ou profissionais poderão formular consulta, em seu nome, sobre matéria de interesse geral de categoria que legalmente representem.

3. APRECIAÇÃO

A consulta formulada requer o entendimento desta Gerência Tributária sobre a possibilidade de aplicação do benefício fiscal de redução da base de cálculo, disposto no artigo 534-Z-Z-A do RICMS/ES, nas saídas internas promovidas por atacadistas credenciados como substituto tributário, quando a operação seja submetida à substituição tributária.

Do citado dispositivo, tem-se que:

CAPÍTULO XLII-L DAS OPERAÇÕES INTERNAS REALIZADAS POR ESTABELECIMENTO COMERCIAL ATACADISTA

Art. 534-Z-Z-A. A base de cálculo será reduzida nas operações internas promovidas por estabelecimento comercial distribuidor atacadista estabelecido neste Estado, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento (Lei n.º 7.000/01, art. 5.º-A, VII).

§ 1.º O crédito relativo às aquisições das mercadorias que tenham sido objeto das operações de que trata este artigo fica limitado ao percentual de sete por cento.

§ 2.º Para efeito de cálculo do imposto devido na forma deste artigo, o contribuinte deverá proceder à apuração em separado das operações internas, de modo que:

I - seja indicado o percentual correspondente às saídas beneficiadas com redução da base de cálculo, em relação ao total das saídas tributadas promovidas pelo estabelecimento;

II - o percentual encontrado na forma do inciso I seja aplicado sobre o montante total do crédito registrado pelo estabelecimento; e

III - o valor encontrado de acordo com o inciso II, seja:

a) deduzido do valor do crédito total registrado pelo estabelecimento, no período de apuração, e

b) utilizado como crédito para efeito da apuração de que trata este artigo.

§ 3.º O disposto neste artigo não se aplica às operações:

(...)

III - sujeitas ao regime de substituição tributária, ressalvados os casos de autorização contida em ato do Secretário de Estado da Fazenda, nas hipóteses em que o contribuinte seja credenciado como substituto tributário por ocasião das saídas internas;

(...)

Verifica-se que o atacadista situado neste Estado que promover saída interna de mercadoria, poderá se valer do benefício de reduzir a base de cálculo, de forma que a alíquota efetiva seja equivalente a sete por cento. Ademais, conforme disposto no § 1°, acima reproduzido, o crédito decorrente da entrada da mercadoria no estabelecimento fica limitado ao mesmo percentual de sete por cento e, considerando, ainda, o § 2°, observa-se que há a obrigação da realização da apuração em separado relativa às operações internas submetidas ao benefício.

Contudo, ressalta-se o § 3°, que apresenta casos de vedação à utilização do benefício previsto no artigo 534-Z-Z-A, sendo que o inciso III determina que o disposto no artigo não se aplicará às operações sujeitas ao regime de substituição tributária, apresentado, ainda, a ressalva de que ato do Secretário de Estado da Fazenda pode dispor de forma diversa, autorizando situações em que será possível a redução da base de cálculo, na hipótese em que o contribuinte seja credenciado como substituto tributário.

Importante se faz destacar que os medicamentos discriminados no item X, do anexo único da Portaria 16-R, de 11 de abril de 20192, bem como na lista indicada na Portaria 06-R, de 28 de fevereiro de 20193, estariam incluídos na proibição de redução da base de cálculo nas saídas internas, pois estão submetidos ao regime da substituição tributária, por força dos artigos 225 e 265, XX, do RICMS/ES, conforme segue:

Seção XII Das Operações Relativas a Produtos Farmacêuticos

Art. 225. Nas operações com os produtos relacionados em ato do Secretário de Estado da Fazenda, classificados nos respectivos códigosda NCM, fica atribuída ao estabelecimento importador ou industrial fabricante, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes.

Seção XVII Das Operações com Demais Mercadorias sujeitas ao

Regime de Substituição Tributária

Art. 265. Fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido nas operações subsequentes, com as seguintes mercadorias, relacionadas em ato do Secretário de Estado da Fazenda:

(...)

XX - medicamentos de uso humano e outros produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário (Convênios ICMS 142/17 e 234/17);

Contudo, deve, ainda, ser considerada a Portaria 42-R/2015, que traz as regras do credenciamento, de modo que o atacadista seja considerado substituto tributário.

O normativo, que indica a forma de obtenção da base de cálculo da mercadoria no cálculo da Substituição Tributária (ST), apresenta uma hipótese em que o benefício previsto no artigo 534-Z-Z-A, do RICMS/ES será aplicado mesmo estando a operação sujeita à ST, valendo-se da ressalva prevista no artigo 534-Z- Z-A, § 3°, III, do RICMS/ES.

Trata-se do artigo 2°, § 3°, da Portaria 42-R/2015, in verbis:

Art. 2.º Por ocasião das saídas internas, o ICMS-ST será calculado da seguinte forma:

I - a base de cálculo para retenção do imposto – BCR –, relativa à substituição tributária, corresponderá ao montante formado pelo valor da operação praticada pelo contribuinte credenciado na forma desta Portaria, acrescido do IPI, quando for o caso, do valor do frete ou carreto, quando não incluído no preço e demais despesas acessórias debitadas ao comprador, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, do percentual da respectiva margem de valor agregado original – MVA – prevista no Anexo V e no Anexo VI, item I, subitens 08 e 15 e item II, subitens 08 e 15 do RICMS/ES

II - nas operações com mercadorias que tenham preço máximo ao consumidor – PMC – sugerido pelo fabricante, este será a base de cálculo para retenção do ICMS-ST, exceto nas operações com produtos farmacêuticos, cuja base de cálculo será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido pelo órgão público competente, para venda a consumidor;

III - existindo preço a consumidor final – PCF –, constante dos Anexos V- A e V-B, este será a base de cálculo para retenção do ICMS-ST;

IV - sobre a base de cálculo apurada na forma dos incisos anteriores, aplicar-se-á a alíquota interna vigente neste Estado; e

V - do montante do imposto calculado na forma dos incisos I a IV, será deduzido o imposto destacado na sua operação própria.

VI - a margem de valor agregado original – MVA –, mencionada no inciso

I, será reduzida em 24,12% (vinte e quatro inteiros e doze centésimos por cento), calculado segundo a fórmula MVA reduzida = [MVA original x (100 - PERC RED)] / 100, considerando-se:

a) MVA ST original; e

b) PERC RED: percentual de redução aplicável.

(...)

§ 3.º A vedação contida no art. 534-Z-Z-A, § 3.º, III, do RICMS/ES, não se aplica aos contribuintes credenciados como substitutos tributários que realizem operações cuja base de cálculo seja apurada na forma do inciso

I. (g.n.)

Verifica-se, portanto, que, quando a base de cálculo for calculada na forma do inciso I, do artigo 2°, da Portaria 42-R/2015, ou seja, utilizando a Margem de Valor Agregado - MVA, não será aplicada a vedação do art. 534-Z-Z-A, § 3°, III, do RICMS.

Em outras palavras, o benefício fiscal de redução de base de cálculo das operações internas promovidas por atacadistas não poderá ser aplicado quando a operação for submetida à substituição tributária, exceto no caso que a base de cálculo da ST seja determinada utilizando-se a Margem de Valor Agregado. Tal conclusão deriva da interpretação conjunta do artigo 534, § 3°, III, do RICMS/ES com o artigo 2°, § 3°, da Portaria 42-R/2015.

Na mesma linha de raciocínio vai a Nota Explicativa, expedida pela Gerência de Fiscalização, disponível no sitio da Fazenda Estadual4, conforme segue:

NOTA EXPLICATIVA

Esta nota esclarece a correta aplicação da portaria nº 42-R, de 07/10/2015, alterada pela Portaria nº 49-R, de 30/12/2015, no que concerne ao cálculo da substituição tributária para os contribuintes internos credenciados como Substitutos Tributários

1. Quando da aquisição de mercadoria, o crédito da operação própria será escriturado na forma prevista no Regulamento do ICMS;

2. Quando de sua saída, o ICMS próprio será também escriturado, além de informado na NF-e;

3. As empresas credenciadas até 31/12/15 deverão fazer levantamento do estoque, apuração e escrituração do crédito das operações próprias, nos termos do artigo 1.199 do RICMS/ES;

4. A BC-ST e o ICMS-ST, calculados conforme Portaria nº 42-R, serão informados nos campos próprios da NF-e, além da correta escrituração no livro de Registro de Apuração do ICMS.

EXEMPLO DE CÁLCULO DO ICMS-ST PELO SUBSTITUTO

TRIBUTÁRIO CREDENCIADO

* Para aquisições com origem nos estados do Sul/Sudeste a alíquota interestadual é 7%

* Para aquisições com origem nos estados do Nordeste/Norte/Centro- Oeste a alíquota interestadual é 12%

* Para aquisições interestaduais de produtos importados ou de produtos com conteúdo de importação superior a 40%, que possuam similar nacional, a alíquota é 4%

* Para mercadorias cuja base de cálculo é obtida por PMC, PCF ou PMPF, adotar os preços de pauta

* Verificar as alíquotas internas no art. 71 do Regulamento do ICMS OBSERVAÇÕES (conforme exemplo acima)

1. A apuração neste tipo de operação sempre gera dois débitos a) Débito sobre a operação própria
ICMS PRÓPRIO = 9,10 – 7,00 = 2,10 (recolhido no código de receita 121-0)

b) Débito sobre a substituição tributária ICMS-ST = 19,71 (recolhido no código de receita 138-4)

2. Não será mais necessária a entrega do anexo LIX-A, conforme artigo 185, § 7º-A, IV do RICMS/ES

3. A redução da base de cálculo prevista no art. 534-Z-Z-A do RICMS/ES não se aplica quando a base de cálculo for obtida por PMC, PCF ou PMPF (art. 2º, § 3º da Portaria 42-R)

4. Incide ST nas operações internas destinadas a pessoa física (vide portaria de credenciamento)

Inicialmente, observa-se que no exemplo de cálculo apresentado na nota explicativa, houve a limitação do crédito na aquisição da mercadoria a sete por cento, conforme determina o artigo 534-Z-Z-A, § 1°.

Na sequência, considerando a saída interna (operação própria), foi aplicado o benefício de redução da base de cálculo previsto no caput do artigo supracitado, de forma que a alíquota efetiva resulte no percentual de sete por cento. Para tanto a base de cálculo utilizada foi de R$ 53,53 em substituição do valor da operação de R$ 130,00.

Passando à análise da substituição tributária, verifica-se que foi aplicado sobre o valor da saída interna da mercadoria o percentual correspondente à margem de valor agregado determinado, representando um acréscimo de 30,35% ao valor da operação própria (R$ 130,00), resultando em uma base de cálculo de retenção de R$ 169,46.

Ademais, corroborando o entendimento apresentado e fundamentado no presente parecer, a nota explicativa apresenta, no item 4 das “Observações”, a indicação de que “a redução da base de cálculo prevista no RICMS não será aplicada quando a base de cálculo da operação de substituição tributária for obtida por PMC, PCF ou PMPF”, conforme determina o artigo 2°, § 3° da Portaria 42- R/2015.

Conclui-se, portanto, que o benefício fiscal de redução da base de cálculo nas saídas internas próprias de atacadistas, regulado pelo artigo 534-Z-Z-A, do RICMS-ES, poderá ser aplicado por contribuintes credenciados como substitutos tributários que realizem operações cuja base de cálculo do ICMS-ST seja apurada na forma do inciso I do artigo 2º da Portaria 42-R/2015, ou seja, quando submetida à Margem de Valor Agregado (MVA). Noutro giro, o citado benefício fiscal não poderá ser aplicado por atacadistas credenciados como substitutos tributários em operações cuja base de cáculo do ICMS-ST seja obtida por PMC, PCF ou PMPF.

Por conseguinte, em não havendo redução da base de cálculo na operação própria, não há o que se falar em limitação do crédito decorrente da aquisição interestadual da mercadoria, pois, da mesma forma, não se submeteria à limitação do § 1° do mesmo artigo.

4. CONCLUSÃO

Ante o exposto, passo a responder aos questionamentos:

a) Levando em consideração o art. 2°, § 3° da Portaria 42-R/2015 em conjunto com a previsão contida no art. 534-Z-Z-A, § 3°, III, do RICMS/ES, o contribuinte estar credenciado como contribuinte (sic) na Portaria 42-R/2015 estaria impedido de reduzir a base de cálculo na operação própria em saídas internas? Leia-se: o contribuinte estar credenciado como substituto tributário na Portaria 42-R/2015 estaria impedido de reduzir a base de cálculo na operação própria em saídas internas?

Resposta: Não, necessariamente. O artigo 534-Z-Z-A, § 3°, III proíbe que haja redução da base de cálculo nas operações submetidas à substituição tributária. Dessa forma, o contribuinte estar credenciado como substituto tributário não é causa da proibição.

No entanto, o mesmo dispositivo ressalva os casos de autorização contida em ato do Secretário de Estado da Fazenda, nas hipóteses em que o contribuinte seja credenciado como substituto tributário por ocasião das saídas internas. Nesse sentido, o artigo 2°, § 3° da Portaria 42-R/2015 estabelece que, quando a determinação da base de cálculo da operação ST utilizar a Margem de Valor Agregado, o contribuinte credenciado poderá se utilizar do benefício do artigo 534-Z-Z-A do RICMS/ES na operação própria.

b) Se a resposta do item “a” for positiva, o contribuinte credenciado nos termos do art. 185, § 7°, do RICMS/ES for um atacadista que tem como base de cálculo PMC e MVA, nos casos em que a operação é pelo PMC as bases de cálculo não serão reduzidas?

Resposta: Nos casos em que a base de cálculo da operação submetida à substituição tributária é determinada pelo PMC, não poderá ocorrer redução da base de cálculo na operação própria.

c) Caso a resposta no item “a” seja positiva, nas hipóteses em que o contribuinte atacadista devidamente credenciado adquirir mercadorias sujeitas ao PMC e não reduzir a base de cálculo da saída na operação própria, ele poderá creditar- se do total do ICMS destacado em nota fiscal? Exemplo: adquire a mercadoria em Goiás (alíquota interestadual de 12%), poderá se creditar integralmente;

Resposta: Quando a base de cálculo for sujeita ao PMC, não será reduzida a base de cálculo da operação própria e, por conseguinte, os créditos da entrada não ficarão limitados ao percentual de sete por cento, podendo se creditar integralmente do ICMS destacado em nota fiscal de aquisição de mercadoria.

d) Caso o questionamento contido no item “c” seja pela não redução da base de cálculo na saída da operação própria e manutenção do crédito integram (sic) na aquisição, como deverá ser apurado o ICMS das demais operações não sujeitas ao regime do ICMS-ST? Haverá apuração separada entre as operações sujeitas à substituição tributária e as que não se submetem a este regime?

Resposta: Nos termos do Guia Prático da EFD5 a apuração do ICMS relativo a operações próprias deve ser realizada no registro E110. A apuração do ICMS devido no regime de substituição tributária deve ser realizada no registro E210.

Ademais, o contribuinte deve observar que o ICMS-comércio é recolhido através do código 121-0 e o ICMS-substituição tributária devido nas operações realizadas dentro do Estado, através do código 138-4, conforme Tabela de Códigos de Receita disponível no site da Sefaz-ES.6

e) A redução da base de cálculo prevista no artigo 534 Z-Z-A do RICMS/ES não se aplica quando a base de cálculo for obtida por PMC, PCF ou PMPF (Art. 2°, § 3°, da Portaria 42-R)?

Resposta: Não se aplica, conforme respostas dos itens anteriores.

É o parecer.

Encaminho ao Centro de Estudos Tributários (CET), para apreciação.

Vitória-ES, 12 de julho de 2024.

(assinado digitalmente)

Ana Laura Fonseca de Andrade

Auditora Fiscal da Receita Estadual

De acordo. Encaminhe-se à Gerência Tributária.

(assinado digitalmente)

FLÁVIO VIGANOR SILVA

Presidente do Centro de Estudos Tributários

(assinado digitalmente)

ALEXANDRE DE CASTRO PEREIRA

Secretário do Centro de Estudos Tributários

(assinado digitalmente)

PRISCILLA CORREA GONÇALVES DE REZENDE

Membro do Centro de Estudos Tributários

Aprovo o Parecer Informativo nº 519/2024.

Se a consulente já vem adotando o entendimento constante no mencionado parecer, que o mantenha com o fito de evidenciar conformidade com as disposições da legislação aplicável. Caso contrário, que o adote, no prazo de dez dias, contado do seu recebimento, em atendimento ao disposto no art. 849 do RICMS/ES.

Comunique a consulente. Remeta uma cópia do referido parecer à Gerência

Fiscal, com fulcro no art. 857 do RICMS/ES.

(assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Gerente Tributário