A consulente, acima qualificada, apresentou consulta sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária concernente a sujeição passiva e cumprimento de deveres instrumentais.

Em seu relato, informa que é uma associação pessoa jurídica formada pelas empresas Claro S.A, Telefônica S.A e TIM S.A, conjuntamente denominadas “companhias vencedoras” do leilão 5G, com a atividade principal classificada com o CNAE 94.99-5-00 – “Atividades associativas não especificadas anteriormente”.

Em seguida, noticia que a ANATEL realizou o leilão relativo à outorga de autorização de uso da tecnologia móvel 5G referente as radiofrequências nas faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz. (“Leilão 5G”).

Cita também que considerando que estas faixas atualmente estão ocupadas por serviços de radiofusão, o Edital atribuiu aos vencedores da Licitação a obrigação de ressarcir integralmente os custos com a redistribuição de canais de TV e RTV (atividade também conhecida como “limpeza de faixa”), sendo necessário a constituição de uma pessoa jurídica para o seu cumprimento. Para esse fim foi constituída a empresa XXXXXXXXXXX, que realiza a presente consulta.

Adiante, relaciona outras obrigações impostas pelo edital do leilão 5G, incluindo dentre elas: a distribuição e instalação de kits de banda Ku para todos os usuários de banda C inscritos no Cadastro Único do Governo Federal; a instalação de filtros nas antenas de banda C profissionais e liberação do espectro de 3,625 GHz a 3,700 GHz (“limpeza da faixa”); implementação da construção da rede sub-fluvial do Programa Amazônia Integrada e Sustentável (PAIS) e a construção de rede 5G privativa do governo.

Informa que a associação subcontratará empresas de transporte e instaladoras receptoras dos equipamentos, sem nenhum propósito comercial ou mercantil.

Esclarece que a EAF é uma associação sem fins lucrativos, cujo escopo é o cumprimento de uma obrigação editalícia (“Limpeza da Faixa”), não havendo o que se falar na execução de qualquer eventual operação de cunho mercantil.

Assim, comunica que contará com um Centro de Distribuição, que será responsável pelo recebimento e estocagem de todo os equipamentos que serão entregues para os beneficiários localizados neste estado e nos demais estados da federação, pelas empresas de instalação, mediante recibo.

Expõe o entendimento que não se enquadra como contribuinte do ICMS, argumentando que contribuinte é aquele que pratica operação de circulação de mercadoria e, no caso em análise, a aquisição de equipamentos para distribuição, a título gratuito, a beneficiários de programas sociais, em cumprimento de obrigação prevista em edital, não caracteriza operação de circulação de mercadoria, vez que a distribuição não decorre de ato ou negócio oneroso e os equipamentos não se caracterizam como mercadorias pois não serão comercializados, mas sim distribuídos a título gratuito.

Ao final, apresenta os seguintes questionamentos, ipsis litteris:

a. É correto afirmar que, as operações de distribuição a título gratuito de produtos mencionados acima, em cumprimento a obrigação editalícia, estão fora da incidência do ICMS, devendo a Consulente ser caracterizada como não contribuinte do ICMS?

b. É correto afirmar que a Consulente, no cumprimento dessa obrigação editalícia, está desobrigada de emitir nota fiscal eletrônica (NF-e) na entrega dos equipamentos aos beneficiários dos programas sociais, a qual poderá ser realizada unicamente por meio de documento interno (romaneio e recibo – termo de termo de declaração de envio de mercadoria)?

c. É correto afirmar que a Consulente, no cumprimento dessa obrigação editalícia, está desobrigada de cumprimento das obrigações acessórias como a Escrituração Fiscal Digital do ICMS (EFD-fiscal) e a Guia de Informação e Apuração (GIA), e a emissão de GNRE Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais?

e. Em caso de questionamento nas fiscalizações (barreiras fiscais do estado), como proceder? 

Sobre o assunto, cumpre destacar a disposição prevista no artigo 6º do Decreto 21.866, de 06 de março de 2023 – RICIMS-PI:

Art. 6º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

§ 1º É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:

I – importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade;

II – seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III – adquira, em licitação, mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados;

IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.

§ 2º É ainda contribuinte do imposto, nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido neste Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual:

I – o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de contribuinte do imposto;

II – o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser
contribuinte do imposto.

Conforme se depreende da interpretação do dispositivo acima transcrito, em geral, a característica de intuito comercial, que, em tese, pressupõe a finalidade de lucro, é considerada essencial para o surgimento da figura de Contribuinte do ICMS.

No presente caso, entendemos que o desenvolvimento da atividade principal descrita pela consulente (entidade jurídica autônoma - associação sem fins lucrativos), concernente a distribuição a título gratuito de kits de banda Ku para todos os usuários de banda C inscritos no Cadastro Único do Governo Federal, visando propiciar a limpeza de faixa necessária à prestação do serviço, em cumprimento à obrigação prevista em edital, não caracteriza operação de circulação de mercadoria, vez que esta atividade não é desenvolvida com o intuito comercial.

Logo, no que tange especificamente a referida operação, a consulente não é caracterizada como contribuinte do imposto.

Cabe ressaltar que no tocante às operações interestaduais de aquisições dos kits, que serão recebidos e estocados nos Centros de Distribuição, deve ser observado às disposições da Emenda Constitucional nº 87/2015, tendo o remetente a obrigação de recolhimento do DIFAL - diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual, considerando que o consulente é considerado consumidor final, não contribuinte do ICMS.

Salientamos ainda que caso o consulente realize outras operações, diversa da distribuição gratuita dos kits da banda Ku, que o qualifique como contribuinte do ICMS, deve requerer inscrição estadual e cumprir com as obrigações principais e acessórias previstas nas disposições legais.

A seguir, responderemos as questões apontadas pelo consulente, seguindo a ordem que foram apresentadas na inicial.

1. Correto. Não incide ICMS nas operações de distribuição a título gratuito de kits de recepção da banda Ku, em decorrência de obrigação editalícia, sendo a consulente caracterizada como não contribuinte do ICMS.

2. Sim, a consulente como não contribuinte do ICMS, está desobrigada de emitir nota fiscal eletrônica - NF-e. Podendo distribuir os Kits aos beneficiários localizado no Piauí, com base em documentos internos.

3. Sim. A consulente também está desobrigada ao cumprimento da obrigação acessórias de preenchimento da Escrituração Fiscal Digital do ICMS e da emissão de GNRE Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais.

4. O consulente poderá fazer referência a este Parecer, emitido em resposta à consulta formulado conforme Processo SEI 00009.00XXXX/202X-XX.

Por fim, cabe ainda ressalvar que o entendimento exarado na presente resposta vigorará até que norma superveniente disponha de forma contrária.

É o parecer, ora submetida à superior consideração.