ICMS. Energia elétrica. Ausência de medição no setor produtivo de estabelecimento industrial. Apropriação de crédito com base em laudo técnico. Impossibilidade. Art. 62, §1.º, do Decreto n.º 33.327/2019. Reconhecimento de denúncia espontânea. Art. 171 do Decreto n.º 34.605/2022.

I - DO RELATO:

A pessoa jurídica acima qualificada, exercendo a atividade industrial de CNAE principal 2229-3/99 (fabricação de artefatos de material plástico para outros usos), formalizou consulta a esta Secretaria da Fazenda acerca da possibilidade de aproveitamento de créditos de ICMS relativos à energia elétrica consumida no seu processo industrial, com base na medição informada em laudo técnico de engenheiro.

Aduz que adquire diversos insumos para a produção de seus materiais plásticos, dentre eles energia elétrica. Em observância à não cumulatividade, a consulente efetua o crédito do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, conforme previsto no art. 60, inciso II, § 11, do Decreto n.° 24.569/1997 (RICMS).

Consta que o Decreto n.° 31.638/2014 estabeleceu a presunção de 20% de consumo de energia elétrica de setor administrativo, aos contribuintes desprovidos de medidores capazes de desmembrar a energia elétrica consumida no setor administrativo da consumida no setor industrial.

A consulente explica que, diante da dificuldade de instalação de medidor específico de energia elétrica, em virtude da necessidade de demolição de paredes e possível abalo na estrutura do imóvel em que exerce suas atividades, decidiu pela continuidade de apropriação dos créditos de energia elétrica no percentual de 98%, medidos por profissional engenheiro, com qualificação para aferir o consumo de seus setores produtivo e administrativo, mediante a elaboração de laudo técnico.

Afirma que a avaliação técnica indicou o consumo de energia elétrica do setor administrativo no percentual de 2%, com 98% consumidos pelo setor produtivo industrial.

Diante do exposto indaga se, a despeito de não estar embasada em medidor específico do setor administrativo, o crédito de ICMS realizado com base em laudo técnico emitido por profissional qualificado, o qual indicaria uma proporção bem maior do setor produtivo do que a indicada pelo Decreto n.° 31.638/2014, poderia continuar a ser utilizado, já que a nova restrição de uso de equipamento medidor não estaria disposta pela Lei Complementar n.º 87/1996 nem pela Lei n.º 12.670/1996.

A empresa requer, ainda, o recebimento como denúncia espontânea, caso denegado o pedido, e a consequente autorização para estornar os créditos de ICMS indevidamente apropriados.

II - DO PARECER:

Como se denota, busca a Consulente um posicionamento desta Secretaria da Fazenda acerca do direito à apropriação de créditos de ICMS referentes ao consumo de energia elétrica no processo produtivo, com base em laudo técnico de aferição.

Sendo a análise dos créditos relativos ao ICMS uma atividade administrativa vinculada, para fins de cobrança do imposto, há que se observar a legislação tributária pertinente. Tal legislação pertinente é a prevista no § 1º do art. 62 do Decreto n.º 33.327/2019, que assim dispõe:

Art. 62. Para efeito do disposto no art. 61, a energia elétrica entrada no estabelecimento somente dará direito a crédito:

I - quando a operação seguinte corresponder a uma saída de energia elétrica;

II - quando consumida no processo de industrialização;

III - quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais;

IV - nas demais hipóteses, a partir de 1º de janeiro de 2033.

§ 1º. Na hipótese prevista no inciso II do caput deste artigo, o sujeito passivo poderá creditar-se do ICMS mediante uma das alternativas abaixo:

I - do montante integral, quando o sujeito passivo dispuser de equipamento que faça medição própria específica para a área industrial;

II - de 80% (oitenta por cento) do valor do imposto devido, destacado no documento fiscal de aquisição,
independentemente de comprovação do efetivo emprego da energia elétrica adquirida.

§ 2° Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, é vedado o aproveitamento de crédito relativo ao adicional do ICMS para o FECOP pago pelo estabelecimento fornecedor de energia elétrica.

Cabe ressaltar aqui, pois que oportuno, que o § 1.º acima transcrito foi acrescentado ao Regulamento do ICMS/CE (à época correspondente ao Decreto n.º 24.569/1997) pelo Decreto nº 31.638/2014, em vigor a partir de 16/12/2014. Por conseguinte, a partir de tal data, o contribuinte do ICMS somente pode se creditar do ICMS destacado em documento fiscal de aquisição de energia elétrica se observar uma das alternativas previstas no referido dispositivo.

Na ausência do equipamento de medição específico, há que se efetuar o crédito com base na alternativa prevista no inciso II do § 1º do art. 62, acima reproduzido, qual seja: no percentual equivalente a 80% (oitenta por cento) sobre o total de energia elétrica efetivamente consumida por todo o estabelecimento, quer pela área industrial, quer pelas demais áreas, inclusive a administrativa, a de armazenamento etc.

Tendo em vista a previsão normativa, da qual não se pode o administrador dela se furtar, por força da atividade administrativa plenamente vinculada, o direito à apropriação dos créditos do ICMS destacados nos documentos fiscais de aquisição de energia elétrica deve observar o percentual de 80% (oitenta por cento) sobre o total de energia elétrica efetivamente consumida por todo o estabelecimento, haja vista a inexistência de equipamento específico de medição do consumo efetivo de energia elétrica tão somente pela área industrial, conforme relatado pela empresa.

Diante das premissas supra, tem-se que:

- à luz do § 1º do art. 62 do Decreto n.º 33.327/2019, a empresa somente deveria ter se creditado do percentual equivalente a 80% da energia elétrica consumida, a partir de 16/12/2014.

- considerando os dispositivos acima mencionados, e tendo em vista o Laudo Técnico de Aferição, sem a utilização de equipamento capaz de fazer a medição própria específica para a área industrial, está a consulente incorreta ao apropriar 98% dos créditos de ICMS destacados em documentos fiscais de aquisição de energia elétrica.

Cumpre salientar que, com fulcro nos dispositivos abaixo transcritos, entende-se que o requerimento do contribuinte reveste-se das características de denúncia espontânea pelo cometimento de infração à legislação tributária, inclusive como informado no requerimento da empresa, devendo, portanto, ser recebido como tal, senão veja-se o que preceitua o art. 171 do Decreto n.º 34.605/2022:

Art. 171. A consulta não terá efeito suspensivo quanto à exigência do tributo, mas assegurará o mesmo tratamento legal aplicável aos casos de espontaneidade, se o contribuinte cumprir a decisão no prazo estabelecido no parágrafo único do art. 176.

A exclusão da responsabilidade pela infração cometida, em conformidade com o que prescreve o art. 138 e parágrafo único do Código Tributário Nacional, resta assim configurada:

Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância
arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.

III - DA CONCLUSÃO:

Diante de todo o exposto, somos pela impossibilidade de apropriação do ICMS destacado em documento fiscal de aquisição de energia elétrica em percentual indicado por laudo técnico de engenheiro. Ademais, admite-se ser possível o afastamento da aplicação de penalidade punitiva pela infração perpetrada pela empresa, independente dos fatores que a levaram a transgredir a norma tributária.

Em assim sendo, e uma vez que a consulente não considerou o percentual de 80% (oitenta por cento) previsto no inciso II do §1.º do art. 62 do Decreto n.º 33.327/2019, deve proceder à retificação de sua EFD, no sentido de que sejam excluídos os créditos indevidamente considerados, atualizando-se os seus valores.

Por fim, verifica-se que o débito a ser gerado em razão da exclusão dos créditos lançados incorretamente, não poderá será registrado no campo “deduções”, ou seja, sobre o valor do débito não incidirá o benefício próprio do FDI, segundo arts. 24 e 25 do Decreto n.° 34.508/2022.

É o parecer, salvo melhor juízo. À consideração superior, com sugestão de encaminhamento para ciência do Núcleo Setorial de Produtos Químicos.

A data da publicação indicada refere-se à data em que a consulta foi incluída digitalmente no Portal da SEFAZ/CE.