ICMS. Consulta tributária. Operações interestaduais e o diferencial de alíquotas. Cálculo. Emenda Constitucional n.° 87, de 2015. Mercadorias beneficiadas com redução de base de cálculo pelo art. 61 da Lei n.° 18.665/2023. Decreto n.° 33.327/2019. Decreto n.° 34.605/2022. § 5º da cláusula segunda do Convênio ICMS 236/21. Convênio ICMS 153/15. A redução de base de cálculo não implica em prejuízo da aplicação do diferencial de alíquotas. Necessário considerar os benefícios das unidades de origem e de destino.

I – DO RELATO:

Contribuinte, acima qualificado, submetido ao regime Normal de recolhimento, atuante sob a CNAE Fiscal Principal 4634601 (Comércio atacadista de carnes bovinas e suínas e derivados) pleiteia Consulta Tributária, nos termos dos art.s 160 e seguintes do Decreto n.° 34.605/2022, com o fito de dirimir dúvida acerca da interpretação da legislação tributária, especialmente no que se refere ao cálculo do Diferencial de Alíquotas.

A consulente dedica-se à atividade de comércio atacadista de carnes, adquirindo e recebendo em transferências em operações interestaduais produtos alimentícios para comercialização.

A consulente assevera que no seu entendimento, com base na legislação em vigor, na hipótese de venda em operação interestadual para consumidor final, haverá incidência do diferencial de alíquota para o estado do Ceará quando a carga tributária da operação interna for superior a alíquota interestadual.

A empresa destaca que nas vendas internas de itens de cesta básica existem mercadorias em que a carga tributária corresponderá a 7% (sete por cento) nos termos do art. 61 da Lei n.° 18.665/2023.

Diante disso, argumenta a consulente que conforme dispõe o Convênio ICMS 153/2015, no cálculo da diferença entre a alíquota interna e interestadual deverá ser considerado o benefício fiscal de redução da base de cálculo de ICMS ou de isenção de ICMS concedido na operação ou prestação interna.

Assim sendo, a empresa interpreta que, por haver redução de base de cálculo nas operações internas relacionadas aos produtos de cesta básica, ficaria prejudicada a utilização da alíquota interna de 20% para efeitos de aplicação do cálculo à título de Diferencial de Alíquotas, uma vez que a carga tributária da operação interna será de 7%, e, desta forma, não haveria ICMS por Diferencial de Alíquotas a ser calculado, e consequentemente, recolhido ao erário deste Estado, isto pois não haveria diferença positiva entre a carga tributária interna e a alíquota interestadual de ICMS.

Após manifestar seu entendimento, a requerente expõe os seguintes questionamentos:

a) Pela leitura do Convênio ICMS nº 153/2015, está correto o entendimento da CONSULENTE de que o cálculo do Diferencial de Alíquotas do ICMS para não contribuintes é a diferença positiva entre a alíquota interestadual do ICMS versus a carga tributária interna do ICMS no Estado de destino?

b) Está correto o entendimento da CONSULENTE quanto à não há incidência do Diferencial de Alíquotas na hipótese de venda a destinatário consumidor final, cuja mercadoria for beneficiária de redução de base de cálculo (cesta básica) na operação interna deste Estado, sendo nesse caso a carga tributária de ICMS na operação interna inferior à alíquota interestadual do ICMS, conforme apresentado no item 14 desta consulta?

c) Em caso negativo, qual cálculo e respectiva legislação devem ser considerados pela CONSULENTE?

Finalmente, requer ainda que seja:

a) Homologado o procedimento trazido ao longo da presente CONSULTA, sendo respondidas as indagações arroladas no item imediatamente anterior;

b) Aceito o pagamento relativo a Consulta protocolada em 19/07/2021 já que a mesma, que tratava do mesmo questionamento desta, foi arquivada constando como motivo “Contribuinte não pagou a taxa”, quando a mesma foi paga como consta do documento de arrecadação e comprovante de pagamento anexa a esta.

É o relato.

DO PARECER

Trata-se de consulta tributária que objetiva esclarecer a metodologia de cálculo do DIFAL em operações beneficiadas por carga tributária reduzida pela legislação tributária do Estado do Ceará.

Preliminarmente, no que se refere ao pedido do contribuinte acerca do pagamento da taxa realizado em 08/07/2021, em virtude do pedido de consulta pleiteado no processo XXXXXX/2021, destacamos que o processo permaneceu 97 (noventa e sete) dias aguardando ciência do solicitante para que fosse esclarecido acerca do pagamento do tributo. Entretanto, após a falta de resposta do contribuinte o despacho de arquivamento subsequente não oportunizou a ciência do contribuinte, razão pela qual acolhemos o pedido e consideramos paga a Taxa de Fiscalização e Prestação de Serviços Públicos desta consulta tributária através do DAE n.° XXXX.XXXX.XXXX

Após isso, passemos ao objeto da consulta, qual seja as hipóteses em que a empresa contribuinte realiza interpretação da legislação tributária no sentido da inexistência de cobrança de ICMS Diferencial de Alíquotas (DIFAL) em operações interestaduais destinadas a consumidores finais com carga tributária interna reduzida, passando a ter carga tributária de 7%, e por consequência, quando a alíquota interestadual devida for de 7%, em operações oriundas das regiões sul e sudeste, estar-se-ia diante de uma coincidência de cargas não restando qualquer valor a título de DIFAL a ser recolhido.

Entre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, o Convênio ICMS 236/2021 determina que devem ser consideradas quaisquer regras de redução da base de cálculo ou isenção previstas pelo estado de destino ou de origem para se apurar o DIFAL devido na operação.

O Convênio ICMS 236/2021 dispõe sobre a aplicação dos benefícios fiscais da isenção e de redução da base de cálculo às operações e prestações interestaduais, da forma a seguir transcrita:

Cláusula segunda. (…)

§ 5º Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975, ou na Lei Complementar nº 160, de 07 de agosto de 2017, implementados nas respectivas unidades federadas de
origem ou de destino, serão considerados no cálculo do valor da DIFAL nos termos do Convênio ICMS nº 153, de 11 de dezembro de 2015. (GN)

A requerente entende, então, que não é devido o ICMS referente ao DIFAL disposto na Emenda Constitucional n.º 87/2015, tendo em vista o impacto da redução da base de cálculo na operação interna no estado do Ceará.

Entretanto, tal situação não implica dizer que não haverá diferença positiva entre a carga tributária interna e a alíquota interestadual, da forma como argumenta a empresa. Isso porque é notório que o art. 61, inciso I, alínea ‘g’ da Lei nº 18.665/2023, não faz referência à carga tributária, e sim a percentuais que resultam em reduções da base de cálculo do imposto, in verbis:

Art. 61. Nas operações internas e de importação com os produtos da cesta básica, a base de cálculo do ICMS será reduzida em:

I - 65% (sessenta e cinco por cento) para os seguintes produtos, a partir de 1° de janeiro de 2024

(...)

g) carne bovina, bufalina e suína, exceto as carnes maturadas, as importadas, bem como os seguintes cortes:

1. filé mignon;

2. prime rib;

3. short rib;

4. contrafilé, bife ancho ou de chorizo, exceto lombo suíno;

5. t-bone;

6. carnes wagyu;

7. fraldinha; (...)

É patente que o dispositivo tem o condão de estabelecer redução de base de cálculo para os cortes de carne mais acessíveis à população, em homenagem ao princípio da seletividade bem como o da capacidade contributiva.

Cabe explicar ainda que o Convênio ICMS 153/2015 também não faz referência à carga tributária, ressaltando, inclusive, a aplicação da alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino, ao considerar o benefício fiscal de redução da base de cálculo de ICMS no cálculo do DIFAL, senão, veja-se:

Cláusula primeira Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS
com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, e na forma prevista nos termos da Lei Complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017, enquanto vigentes, implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido,
correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.

§ 1º No cálculo do valor do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna de que trata o caput será considerado o benefício fiscal de redução da base de cálculo de ICMS ou de isenção de ICMS concedido na operação ou prestação interna, sem prejuízo da aplicação da
alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino. (GN)

Pela leitura dos dispositivos acima mencionados, depreende-se que deve ser observada a redução da base de cálculo para as mercadorias previstas na Lei n.° 18.665/2023, quando da cobrança do ICMS Diferencial de Alíquotas da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Contudo, merece destaque que a interpretação exarada pela consulente não é compatível particularmente com a parte final do § 1º supracitado, uma vez que implicaria exatamente em prejuízo à aplicação da alíquota interna, e como se pode observar, esse não é o caminho interpretativo que melhor se alinha com os dispositivos legais pertinentes à matéria.

Em vista do exposto, o entendimento desta Secretaria pode ser esclarecido com o seguinte exemplo de fórmula:

Desta forma, o benefício concedido conforme as determinações legais demanda o ajuste na base de cálculo independentemente de o benefício ser originário da unidade de origem ou de destino, nos termos do já exposto § 5º da cláusula segunda do Convênio ICMS 236/2021.

Tal entendimento guarda semelhança ainda com o disposto no inciso V do art. 81 da Lei 18.665/2023, e também no inciso V do Art. 73 do Decreto n.° 33.327/2019, os quais determinam o estorno proporcional do crédito em operações subsequentes com redução de base de cálculo.

Lei n.° 18.665/2023

Art. 81. Salvo disposição em contrário da legislação, o sujeito passivo deverá efetuar o estorno do ICMS de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento:

(…)

V - for objeto de operação ou prestação subsequente com redução de base de cálculo, hipótese em que o estorno será proporcional à redução. (GN)

Decreto n.° 33.327/2019

Art. 73. Salvo disposição da legislação em contrário, o sujeito passivo deverá efetuar o estorno do ICMS de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento:

(…)

V – for utilizada como insumo ou objeto de operação ou prestação subsequente com redução de base de cálculo, hipóteses em que o estorno será proporcional à redução (GN)

Com estes esclarecimentos, passamos a responder pontualmente os questionamentos do contribuinte:

a) Pela leitura do Convênio ICMS nº 153/2015, está correto o entendimento da CONSULENTE de que o cálculo do Diferencial de Alíquotas do ICMS para não contribuintes é a diferença positiva entre a alíquota interestadual do ICMS versus a carga tributária interna do ICMS no Estado de destino?

Não, o diferencial de alíquotas é a diferença positiva entre a alíquota interna e a alíquota interestadual e não entre a carga tributária interna e a alíquota interestadual. Assim sendo, faz-se necessário proceder ajustes à base de cálculo conforme fora explicitado acima.

b) Está correto o entendimento da CONSULENTE quanto à não haver incidência do Diferencial de Alíquotas na hipótese de venda a destinatário consumidor final, cuja mercadoria for beneficiária de
redução de base de cálculo (cesta básica) na operação interna deste Estado, sendo nesse caso a carga tributária de ICMS na operação interna inferior a alíquota interestadual do ICMS, conforme apresentado no item 14 desta consulta?

Não, conforme elucidado no teor do parecer, o DIFAL é o diferencial de alíquotas, não de carga.

c) Em caso negativo, qual o cálculo e sua respectiva legislação deve ser considerado pela CONSULENTE?

Entendemos que a seguinte forma de cálculo é capaz de evidenciar o entendimento desta Secretaria sobre o caso em tela:

Finalmente, a consulente solicita ainda que seja homologado o procedimento por ela descrito ao longo do seu requerimento, contudo, INDEFERIMOS tal pedido uma vez que é incompatível com o que determina a legislação que rege a matéria aqui abordada conforme foi explicitado.

Recomenda-se o envio deste Parecer ao Núcleo Setorial de Alimentos, para conhecimento.

É o parecer.