A empresa, acima qualificada, formula consulta sobre a interpretação da legislação tributária concernente a incidência do ICMS nas transferências de ativo imobilizado decorrente de Cisão Parcial seguida de Incorporação de empresa.

Em seu relato, a consulente informa que passou por um processo de Cisão seguido de Incorporação, conforme 2º e 4º Termos de Aditivos ao Contrato Social, anexados aos autos.

Em seguida, esclarece que tanto a empresa cindida como a incorporadora não possuem inscrição estadual no Estado do Piauí, não sendo contribuintes do ICMS.

Acrescentou também que a empresa Jurema LTDA, em decorrência da cisão parcial irá emitir nota fiscal de saída para transferir parte do seu patrimônio do imobilizado para a empresa consulente.

Expõe o entendimento, fundamentando no Convênio ICMS 15/81, que não incide o ICMS na operação descrita na consulta e ressalta que a transferência do imobilizado ocorrerá internamente no Estado do Piauí.

Ao final, apresenta os seguintes questionamentos, ipsis litteris:

“1 – Considerando que a cisão parcial não implicará em venda ou tradição dos ativos do imobilizado, mas simples transferência para a empresa incorporadora em decorrência da cisão parcial, a empresa cindida irá emitir nota fiscal de saída para transferir parte do seu patrimônio do imobilizado para a empresa consulente, neste caso em específico, ocorrerá incidência do ICMS?

2 – Caso a resposta for pela não incidência do ICMS, qual a natureza da operação e CFOP devem ser informados nos documentos fiscais emitidos pela empresa cindida e incorporadora pela transferência de ativos do imobilizado?”

A princípio, sobre a matéria, cabe esclarecer que as operações de reestruturação societária (fusão, transformação, incorporação e cisão) são reguladas pela Lei nº 10.406/02 (Código Civil), nos artigos 1.113 a 1.122. Destacamos ainda, a Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas) que oportunamente definiu, no art. 227 que a incorporação “é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. ” e no art. 229 que a cisão “é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.”

No tocante ao aspecto tributário, referente ao ICMS, destacamos o artigo 4º, II, “b”, do Decreto 13.500/08 (RICMS), com esteio na Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), que determina que não haverá a incidência de ICMS nos casos de transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial, ou de outra espécie.

No caso sob apreciação, verificamos que a consulente não possui inscrição estadual no Cadastro de Contribuintes do Estado do Piauí-CAGEP, e, de acordo com seu comprovante de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) nº XX.XXX.XXX/XXXXX-XX, tem como atividade econômica principal a “atividade de construção de rodovias e ferrovias, inserida no CNAE 42.11-1-01.

Quanto a inscrição no CAGEP, cumpre destacar o disposto no art. 797 do Decreto 13.500/08, abaixo transcrito:

Art. 797. Fica facultada, a partir de 1º de janeiro de 2016, à empresa de construção civil inscrever- se no Cadastro de Contribuintes do Estado do Piauí - CAGEP, antes de iniciar suas atividades, nas categorias cadastrais Normal, com regime de recolhimento Correntista, ou Microempresa – ME ou Empresa de Pequeno Porte – EPP, com regime de recolhimento Simples Nacional, quando optante pelo simples nacional, ou Correntista quando não optante.

* Caput do art. 797 com redação dada pelo Dec 16.369, de 28/12/2015, art. 1º, XIV.

§ 1º A empresa de construção civil que mantiver mais de um estabelecimento, ainda que simples depósito, deverá inscrever-se em relação a cada um deles.

§ 2º Não está sujeita à inscrição no cadastro de Contribuintes:

I - a empresa que se dedicar a atividades profissionais relacionadas com a construção civil, para prestação de serviços técnicos tais como elaboração de plantas, projetos, estudos, cálculos, sondagens do solo e assemelhados;

II - a empresa que se dedicar, exclusivamente, à prestação de serviços em obras de construção civil mediante contrato de administração, fiscalização, empreitada ou subempreitada, sem fornecimento de materiais.

§ 3º A empresa compreendida nas situações do parágrafo anterior, quando realizar operação relativa à circulação de mercadorias, em nome próprio ou no de terceiro, em decorrência de execução de obras de construção civil, fica obrigada à inscrição e ao cumprimento das demais obrigações previstas neste Regulamento.

Conforme estabelecido nos dispositivos acima, é facultada à empresa de construção civil inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do Estado do Piauí – CAGEP. Todavia, segundo § 3º do art. 797, caso realize operação relativa à circulação de mercadorias, em nome próprio ou no de terceiros, em decorrência de execução de obras de construção civil, fica obrigada à inscrição e ao cumprimento das demais obrigações previstas no Regulamento do ICMS.

Assim, em geral, as empresas exclusivamente de construção civil não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN e adquirem materiais de construção na condição de consumidoras finais. Porém, entendemos que caso optem pela inscrição estadual revestem-se da condição de contribuinte do ICMS.

No presente caso, como as empresas envolvidas na reorganização societária - tanto a empresa cindida como a incorporadora, não possuem inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado do Piauí, não são consideradas contribuintes do ICMS e, consequentemente também não estão sujeitas ao cumprimento das obrigações acessórias pertinente ao ICMS, como, por exemplo, a emissão de notas fiscais.

Desta forma, a saída de bem de ativo imobilizado de não contribuinte do ICMS com destino a adquirente também não contribuinte deste imposto localizado no Estado do Piauí, em tese, poderia ser acobertada com um documento interno que contivesse todas as informações identificativas da situação fática.

Entretanto, caso entenda prudente para comprovar a operação, poderá ser emitida Nota Fiscal Avulsa, na qual se consignará as informações da operação fática, em especial, o CFOP 5.949 – Outras saídas de mercadoria ou prestação de serviço não especificado, sem incidência do ICMS, os locais de origem e destino, o remetente, o destinatário, a data da saída do estabelecimento, a descrição e quantificação desse bem e a observação que se trata de saídas de bens do ativo imobilizado decorrente de cisão parcial.

Por fim, salientamos que essa orientação se refere, exclusivamente, à legislação do ICMS (imposto de competência estadual) e prevalece somente em território piauiense.

É o parecer. À consideração superior.