A consulente, estabelecida no Estado de Goiás, informa que tem como atividade econômica a fabricação de laticínios, produzindo e comercializando os produtos "LactoPro M" e "LactoPro V", classificados no código 0404.90.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM.

Relata que o Anexo XXII (Sorvetes e Preparados para Fabricação de Sorvetes em Máquina) do Convênio ICMS n° 142/2018 foi alterado pelo Convênio ICMS n° 53/2023, para acrescentar ao item 2.0 a posição 04.04 da NCM, que tem como descrição "preparados para fabricação de sorvete em máquina". Aduz que essa mesma regra foi reproduzida no Protocolo ICMS 18/2023, que tem como signatário o Estado do Paraná.

Sustenta que os referidos produtos não estariam submetidos ao regime de substituição tributária, pois se tratam de bebidas lácteas, conforme registro no Ministério da Agricultura e Pecuária (Mapa), que apensa à sua petição, sendo utilizados em diversas receitas alimentares (doces, salgadas ou bebidas geladas), não se confundindo, portanto, com preparados para a fabricação de sorvetes em máquinas.

 Acresce que decisão do Tribunal Regional Federal da Primeira Região (TRF1) ratificou seu enquadramento na categoria de bebidas lácteas, classificadas no código 0404.90.00 da NCM. Afirma que os preparados para fabricação de sorvete em máquina são produtos alimentícios definidos no inciso II do art. 2° da Resolução RDC n° 713/2022 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa, que assim dispõe:

"Art. 2° Para fins deste Resolução, aplicam-se as seguintes definições:

I - gelados comestíveis: produtos congelados obtidos a partir de uma emulsão de gorduras e proteínas, ou de uma mistura de água e açúcares; e

II - preparados para gelados comestíveis: produtos que, após serem submetidos ao congelamento, resultam em gelados comestíveis, sem necessidade de adição de outros ingredientes.".

Defende que o preparado para a fabricação de sorvete em máquina é um alimento processado para ser incorporado em preparação alimentícia como seu principal ingrediente, sendo regulamentado pela Anvisa, enquanto os produtos que fabrica se encontram classificados no grupo dos alimentos lácteos, com preponderância do soro de leite em sua composição, conforme descritivo técnico da posição 04.04 das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias - Nesh, sendo regulamentado pelo Mapa, especialmente pela Instrução Normativa n° 16/05, devendo ter o selo do Serviço de Inspeção Federal (SIF) para sua comercialização.

Argumenta a incorreção da inclusão da posição 04.04 da NCM dentre os produtos abrangidos pela substituição tributária como "preparados para a fabricação de sorvete em máquina".

Ainda, entende que os produtos listados no Convênio ICMS n° 142/2018 se encontram na condição de prontos para consumo. Para reforçar essa conclusão, cita o disposto no inciso III da cláusula nona do referido convênio, o qual prevê a não aplicação do regime da substituição tributária na hipótese de a mercadoria ser empregada em processo de industrialização, como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, quando o industrializador não comercialize o mesmo produto.

Afirma ser notório que os chamados sorvetes, produzidos em máquina com uso de preparações, não serão servidos no estado em que adquiridos, visto que sempre haverá alterações quanto ao seu aspecto e forma, com a agregação de novos ingredientes.

Posto isso, questiona:

1. se os produtos "LactoPro M" e "LactoPro V", pelo fato de estarem enquadrados no código 0404.90.00 da NCM eindicados no CEST 23.002.00, sujeitam-se ao regime da substituição tributária;

2. se está correto o entendimento de que o enquadramento do produto nas regras dessa sistemática impõe o preenchimento, concomitante, de conformidade ao segmento em que se encontre, da descrição e do código da NCM previstos na norma regulamentar;

3. se procede a afirmação de que os mencionados produtos não podem ser enquadrados no segmento de sorvetes, visto que são produtos lácteos;

4. se está correto o entendimento de que os referidos produtos, por serem utilizados para receitas culinárias diversas e por serem transformados, não se sujeitam às regras do recolhimento por substituição tributária. 

RESPOSTA

Para análise da matéria, reproduz-se o art. 130 do Anexo IX do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 7.871, de 29 de setembro de 2017, que tem vínculo com os questionamentos apresentados, contemplando a alteração introduzida no Convênio ICMS n° 142/2018 pelo Convênio n° 53/2023, com vigência desde 1° de outubro de 2023:

"SEÇÃO XXVI DAS OPERAÇÕES COM SORVETES

(artigos 130 a 131)

Art. 130. Ao estabelecimento industrial ou importador, que promover saídas dos seguintes produtos, com suas respectivas classificações na NCM, com destino a revendedores localizados em território paranaense, fica atribuída a condição de sujeito passivo por substituição para efeitos de retenção e recolhimento do imposto devido pelas saídas subsequentes realizadas por estabelecimento atacadista ou varejista (Protocolo ICMS 20/2005; Convênios ICMS 92/2015 e 139/2015; Convênio ICMS 155/2015):

Preliminarmente, registre-se que a resposta ao questionamento parte da premissa de que os produtos questionados pela consulente se classificam no código 0404.90.00 da NCM, porquanto é do contribuinte, notadamente do fabricante, a responsabilidade pela classificação fiscal, em conformidade com as regras da NCM, relativamente às mercadorias que comercializa.

Passando a análise das dúvidas apresentadas, quanto ao primeiro questionamento, reproduz-se do "site" da consulente (www.daus.global) a definição dada para os produtos "LactoPro V" e "LactoPro M":

 "O LactoPro V é uma linha de bebidas lácteas multiuso. O produto é pasteurizado e homogêneo, já pronto para uso, disponível em 4 sabores. É extremamente cremoso e pode ser utilizado para múltiplas receitas.  O LactoPro V passa pelo processo UHT e garante uma base de qualidade para a produção de várias receitas. O produto gera misturas homogêneas com sabor, qualidade, agilidade e estabilidade, principalmente para milkshakes.

O LactoPro M é um produto revolucionário, versátil, prático e econômico. Um novo conceito na produção da calda base (láctea), picolés e sorvetes de massa. Basta resfriar, saborizar e produzir.

O LactoPro M garante alta performance na máquina e chega a dobrar de volume. Basta misturá-lo ao saborizante de preferência para criar um sorvete de massa cremoso e com alta resistência ao derretimento.

 "Denota-se da apresentação dos produtos, antes transcritas, que a consulente, estabelecimento industrial, divulga serem destinados à preparação de sorvetes, em máquinas.

 Ainda, importante registrar que a celebração do Convênio ICMS 53/2023, para o fim de incluir a posição 04.04 da NCM, no item 2 do Anexo XXII (Sorvetes e Preparados para Fabricação de Sorvetes em Máquina) do Convênio ICMS n° 142/2018, decorre do fato de ter sido constatado que estabelecimentos varejistas que comercializam sorvetes do tipo "soft ice cream" utilizam preparados de bebidas lácteas, classificadas na subposição 0404.90 da NCM, no preparo desses sorvetes, que são servidos diretamente da máquina.

Logo, conclui-se que os referidos produtos foram inseridos na substituição tributária por se caracterizarem como "preparados para a fabricação de sorvetes em máquina", devendo a consulente nas operações realizadas com revendedores paranaenses proceder a retenção do imposto devido pelo regime de substituição tributária.

Quanto à segunda indagação, o Setor Consultivo tem reiteradamente manifestado que a sujeição de um produto ao regime da substituição tributária depende da simultânea identidade, no Anexo IX do Regulamento do ICMS, entre a descrição da mercadoria e a classificação na NCM indicada, além de observado o segmento em que inserido, condição preenchida pelos produtos objeto da consulta.

 No que diz respeito às demais questões, restam prejudicadas em razão das respostas anteriores, sendo importante destacar, apenas, que a preparação de sorvetes, diretamente da máquina para comercialização a consumidor final, não constitui processo de industrialização.