I - RELATÓRIO:

Versa a inicial sobre pedido de restituição de ICMS no valor de R$ 138.480,52 (cento e trinta e oito mil quatrocentos e oitenta reais e cinquenta e dois centavos) por empresa optante pelo Simples Nacional, que tem por atividade exclusivamente o comércio varejista de peças e acessórios de veículos automotores, produtos sujeitos ao regime de substituição tributária.

Como fundamento, esclarece a requerente que, por ocasião do preenchimento do extrato do Simples Nacional, informou o valor da receita proveniente da venda desses produtos no campo destinado à revenda sem substituição tributária, ao invés de informá-lo no campo correspondente à revenda de mercadoria com substituição tributária.

Com base no parecer de fls. 81/82, o titular da IFE - 12 deferiu o pedido em forma de crédito, consoante o inciso I do artigo 9° da Resolução SEEF n° 2455/94, conforme despacho de fls. 200, retificado às fls. 274/275.

O parecer da CELT de fls. 215/216, de 30/11/2011(na ocasião órgão competente para analisar o recurso de ofício), apontou a necessidade: i) da confirmação de entrada em receita do valor tido como correto, mesmo em se tratando de substituição tributária, pois a presunção de pagamento antecipado não atende, sendo necessário seu expresso pagamento pelas empresas que a procederam, ou pela própria, no caso de não ter sido retido anteriormente; ii) da restituição em espécie, visto que em forma de crédito não era permitido pela legislação do Simples Nacional.

Após longa tramitação, com a proposição de diversas diligências e os consequentes esclarecimentos, no exercício da competência estabelecida no artigo 10 da citada resolução, com redação dada pela Resolução SEFAZ n° 679/13, às fls. 290, a Subsecretaria-Adjunta de Fiscalização apreciando o recurso de ofício interposto, observou que:

- A Resolução CGSN n° 94/11 regulamentou a restituição de tributos arrecadados no âmbito do Simples Nacional, e, assim, o titular da IFE - 12 decide deferir o pedido mendicante crédito;

- O inspetor da IFE - 12 considerou que não poderia ocorrer restituição conforme a sistemática do Simples Nacional, tendo em vista que o mesmo não mais pertence ao Simples Nacional desde 01/01/2011, propondo que fosse feita sinalização para restituição nos termos da Circular SUACIEF n° 09/2011.

Por fim considerando ainda a proposição de consulta feita às fls. 288 pelo Superintendente de Cadastro, encaminhou o presente processo a esta Superintendência com a seguinte;

Consulta:

Na presente situação, a restituição em questão deverá ser em espécie, ou na forma de crédito tributário na escrita fiscal do contribuinte?

Parecer:

A Circular ST n.° 002/2014 disciplinou a consulta interna esclarecendo que:

“1 - a consulta interna deve ser encaminhada em processo próprio, informando obrigatoriamente:

a) o dispositivo normativo objeto da consulta;

b) a dúvida objetivamente formulada em relação à matéria;

c) a interpretação da autoridade fiscal consulente acerca da matéria;

2 - o encaminhamento de consulta interna para eventual esclarecimento de dúvida durante a ação fiscal não interrompe o seu curso, nem o prazo para sua conclusão.

3 - a resposta da consulta será em tese;

4 - a verificação da adequação da norma ao caso concreto cabe exclusivamente à autoridade fiscal competente para a prática do ato;

5 - não deve ser dada ciência ao contribuinte de parecer proferido pela CCJT em resposta à consulta interna;

6 - questões relacionadas a roteiros de fiscalização ou a normas internas expedidas por outros órgãos da Secretaria de Estado de Fazenda devem ser encaminhadas, preliminarmente, ao órgão que as elaborou, antes de solicitado o pronunciamento da CCJT”.

Embora em desacordo com a referida circular, considerando que, através dos processos n.° E-04/278307/12 e E-04/278308/12, esta Coordenação já se manifestou sobre o pedido de restituição de indébito do ICMS apresentado por empresa que comercializa exclusivamente mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, visando à economia processual e em colaboração, cabem os seguintes esclarecimentos.

Conforme informado às fls. 281, a empresa não pertence mais ao Simples Nacional desde de 01/01/2011. Logo, a restituição não poderá ser realizada utilizando-se o programa aplicativo disponibilizado no Portal do Simples Nacional. Porém, a discussão sobre o correto modo da restituição, em forma de crédito ou em espécie, permanece pelas razões que veremos a seguir.

Conforme estabelece o item 9 do Anexo I do Livro II do Regulamento do ICMS - RICMS/00, aprovado pelo Decreto n° 27.427/00 9 “ peças, partes e acessórios para veículos automotores” estão sujeitas ao regime de substituição tributária. Destaca-se que conforme estabelece o subitem 9.125 do referido anexo “outras peças, partes e acessórios para veículos automotores” não relacionados no Anexo Único do Protocolo ICMS 41/08 também terão o ICMS recolhido em regime de substituição tributária. Assim, temos que toda e qualquer peça, parte e acessório terão o ICMS recolhido antecipadamente, de acordo com as normas da Resolução SEFAZ n.° 537/12.

Desta forma, na hipótese em que todas as mercadorias comercializadas pela requerente estejam submetidas ao regime de substituição tributária, com a consequente inexistência da apuração normal do ICMS mediante o confronto periódico entre créditos e débitos, a Superintendência de Tributação adotou o entendimento de que essa sistemática de recolhimento do ICMS retira do estabelecimento cuja atividade é única e exclusivamente a revenda de peças, partes e acessórios de veículos automotores a condição de contribuinte habitual do ICMS, com o significado que lhe atribuiu o inciso I do artigo 9° da Resolução SEEF n° 2.455/94 (confronto periódico entre créditos e débitos).

Ante todo o exposto, a restituição em forma de crédito na escrita fiscal acabará em uma negação indireta ao direito do contribuinte assegurado no inciso I do artigo 165 do Código Tributário Nacional, razão pela qual entendemos que, atendidas todas as demais normas previstas na Resolução SEEF n° 2.455/94, quando todas as mercadorias foram e serão adquiridas com o ICMS retido por substituição, admite-se a restituição deferida pela repartição fiscal em espécie, na forma prevista no inciso II do seu artigo 9°.

Porém, para o atendimento aos estritos termos da referida resolução, artigo 6°, contrariamente ao parecer de fls. 221, em relação ao período considerado, é necessário que se assegure que todas as mercadorias destinadas à revenda tenham sido adquiridas com o ICMS retido pelo fornecedor, fato que deve estar demonstrado em todos os documentos fiscais de aquisição, ou, quando pago pela requerente por responsabilidade, necessário é a apresentação dos documentos de arrecadação, e a correspondente comprovação de entrada em receita.

CCJT, em 05 de fevereiro de 2.015.