ICMS. Consulta tributária. Desconto incondicional. Base de cálculo ICMS substituição tributária. Art. 25, §3.°, II, a, do Decreto n.° 33.327, de 30 de outubro de 2019.

I – DO RELATO:

A pessoa jurídica acima qualificada, contribuinte com atividade no ramo torrefação e moagem de café (CNAE – FISCAL n° 1081302), estabelecido no Estado do Ceará, elabora consulta a esta Secretaria, na forma como relatamos a seguir.

Antes declara que: 

a) não se encontra sob ação fiscal iniciada ou já instaurada para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto desta consulta; 

b) não está intimado a cumprir obrigação relativa ao fato objeto desta consulta; 

c) os fatos aqui expostos não foram objeto de decisão anterior, ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que foi parte.

A consulente é uma empresa pertencente ao Grupo 3 Corações, que tem como atividade principal a torrefação e moagem de café e comércio atacadista de produtos alimentícios em geral, a contribuinte também revende artefatos de uso doméstico e eletrodomésticos

A consulente efetua tanto operações internas nesse estado, bem como realiza operações interestaduais com os produtos que comercializa. A contribuinte afirma que em suas operações concede descontos sem nenhum tipo de condição aos seus clientes e não dependente de qualquer ação futura específica, assegurando, portanto, tratar-se de desconto incondicional. A consulente indica que o referido desconto é sempre mencionado na Nota Fiscal Eletrônica respectiva.

Desse modo, tratando-se de produto que está submetido a sistemática de pagamento do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS por substituição tributária, nos termos do art. 532, inciso I, do Decreto n.° 24.569, de 31 de julho de 1997, a consulente fixa o seu questionamento objeto da presente consulta sobre como se verifica a formação da base de cálculo do ICMS-ST.

A consulente preconiza que a base de cálculo do ICMS-ST deve ser sobre o valor efetivamente praticado na operação excluído o desconto aplicado. Segundo a empresa contribuinte, o desconto incondicional concedido aos seus clientes não deve compor a base de cálculo do imposto devido.

Em suma a consulente requer que seja ratificado ou retificado seu entendimento de que nas operações com aplicação do desconto incondicional, a base de cálculo devida para o ICMS substituição tributária, igualmente como ocorre para o ICMS da operação própria, deve ser o valor total da operação, ou seja, o valor líquido após deduzido o montante correspondente ao desconto incondicional acertado.

Desse modo, a consulente traz a baila a referida indagação a ser devidamente respondida na presente consulta.

Instados a nos manifestar, proferimos o nosso parecer acerca da matéria sob análise.

II – DO PARECER:

Trata-se de solicitação de pronunciamento desta Sefaz no que tange à formação da base de cálculo do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS substituição tributária, incidente sobre operações que tenham por objeto café torrado e moído, notadamente, sobre a exclusão dos valores concedidos a título de desconto incondicional desta base de cálculo.

A consulente indaga literalmente o seguinte: “Está correto o entendimento de que, nas operações em que a CONSULENTE figure como substituta tributária, o desconto incondicional concedido expresso no documento fiscal deve ser utilizado para reduzir a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária, tendo em vista que o valor da operação/preço praticado a ser considerado para a composição da base de cálculo do tributo é o valor líquido já deduzido o referido desconto, ressalvada a hipótese de existência de preço final a consumidor, autorizados pelas autoridades competentes”.

Inicialmente, a consulta apresenta dúvidas sobre os efeitos do desconto incondicional na base de cálculo do ICMS, tanto para operações internas quanto interestaduais. Além disso, menciona a importância de considerar a legislação do Estado de destino da mercadoria para retenção do ICMS-ST em operações interestaduais.

Nesse sentido, esclarecemos que nossa resposta se concentrará exclusivamente na hipótese de operações internas e restará por prejudicada o debate sobre as operações interestaduais, vez que foge do escopo desta secretaria e a consulente deve buscar orientações nas unidades federadas específicas.

Realizada tal consideração, observamos a dicção do art 25, §3.°, inciso II, “a”, do Decreto n.° 33.327, de 30 de outubro Da Base de Cálculo do Imposto

Art. 25. A base de cálculo do ICMS será:

(...)

§ 3.º Integram a base de cálculo do ICMS:

I – o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque meraindicação para fins de controle do cumprimento da obrigação tributária;

II – o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bonificações, bem como descontos condicionados;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

(...)

Diante da análise da norma indicada, em ocasiões anteriores, esta Administração tributária chegou à compreensão de que, ao mencionar descontos concedidos sob condição, é possível inferi que, a contrário sensu, os descontos concedidos de forma incondicional não devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS.

Com relação ao conceito de “descontos concedidos incondicionalmente”, esclarecemos que este órgão consultivo entende que tais descontos são caracterizados como parcelas redutoras do preço de venda quando devidamente registrados na Nota Fiscal de venda de mercadorias e não tiverem sujeitos a eventos posteriores à emissão desses documentos. Além disso, tais descontos não devem depender de nenhuma condição ou de eventos futuros e incertos para serem concedidos.

Conclui-se, por consequência lógica, que os valores dos descontos concedidos incondicionalmente não devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS. Esses valores devem ser devidamente abatidos do preço da mercadoria e expressamente discriminados no documento fiscal que registra a operação. Observe-se, o art. 128, § 4.°, II, “a”, do Decreto n.° 24.569, de 31 de julho de 1997.

Art. 128. Os documentos fiscais referidos no artigo anterior deverão ser extraídos por decalque a carbono ou em papel carbonado, devendo ser preenchidos a máquina ou manuscritos a tinta ou a lápis-tinta, com os dizeres e indicações bem legíveis, em todas as vias.

(...)

§ 4º O disposto nos incisos II e IV do parágrafo anterior não se aplica às notas fiscais modelos 1 e 1-A, exceto quanto à:

I - inclusão do nome de fantasia, telefax e da Caixa Postal, no quadro "emitente";

II - inclusão no quadro "Dados dos Produtos":

a) de colunas destinadas à indicação de descontos concedidos e outras informações correlatas que complementem as indicações previstas para o referido quadro;

(grifo nosso)

Não obstante, para que a consulente exclua da base do cálculo do ICMS-ST o montante do valor de desconto aplicado a contribuinte deve comprovar que repassara o desconto incondicional ao consumidor final, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ ao julgar a AR 6768/DF, note-se:

EMENTA. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ICMS/ST. BASE DE CÁLCULO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. EXCLUSÃO. MANIFESTA CONTRARIEDADE À NORMA JURÍDICA. AUSÊNCIA. 

1. A desconstituição da coisa julgada fundada no art. 966, V, do CPC/2015 pressupõe que a decisão rescindenda contenha motivação manifestamente contrária às normas, princípios e regras que orientam o ordenamento jurídico, sendo inadequada a ação rescisória para o simples fim de rever decisum respaldado em interpretação razoável.

2. A Primeira Seção, ao julgar os EREsp 715.255/MG, decidiu que descontos incondicionais integram a base de cálculo do ICMS/ST porque não pode se saber, de imediato, se tal benefício comercial será repassado pelo contribuinte substituído ao consumidor final, devendo prevalecer o escopo do regime de substituição tributária, de facilitar a arrecadação, mediante a presunção de que todas as mercadorias comercializadas serão revendidas ao consumidor final com a base de cálculo estimada, sem o referido desconto. 

3. Hipótese em que a decisão rescindenda de excluir os descontos incondicionais da base de cálculo do ICMS/ST, se não correta, não pode ser considerada como juridicamente insustentável (ou teratológica) a justificar a desconstituição da coisa julgada por ela formada, visto que: 

(i) mostra-se compatível com a ratio decidendi adotada no superveniente julgamento do RE/RG 593.849/MG, no sentido de que o fato gerador e a base de cálculo presumidos para viabilizar o regime de substituição tributária do ICMS devem ceder à realidade da operação comercial efetivamente realizada; e

(ii) a empresa substituída comprovou que repassou os descontos recebidos aos consumidores finais. 

4. Ação rescisória julgada improcedente. (grifo nosso)

Com isso, o ICMS-ST incidente no caso em tela deve ser aplicado sobre o valor real da operação, essa inteligência é no mesmo sentido do que formulado pela consulente na presente consulta, pois o fato gerador e a base de cálculo presumidos, para viabilizar o regime de substituição tributária do ICMS, devem ceder à realidade da operação comercial efetivamente realizada, desde que ocorra repasse integral do desconto concedido aos consumidores finais.

Ademais, a exclusão somente se perfaz nas hipóteses de substituição tributária com o acréscimo de margem de valor agregado estabelecido nos termos da legislação. Restando por impossibilitado qualquer alteração da base de cálculo nos casos de mercadoria cujo preço final, único ou máximo, seja fixado por órgão público quando a base de cálculo será o preço por ele estabelecido e quando o preço final a consumidor seja fixado pelo fabricante ou importador.

Em arremate, para que a consulente retire da base de cálculo do ICMS-ST o montante do valor do desconto incondicional acertado na operação comercial, a contribuinte deve de forma cogente se ater cumulativamente ao seguintes requisitos com o fito de plena conformidade tributária: 

(I) deve aplicar desconto que seja incondicional, ou seja, que independa de nenhum tipo de condição ou ação futura por parte do consumidor final; 

(II) deve fazer constar no documento fiscal que acoberta a operação todo o detalhamento relativo ao desconto aplicável e 

(III) comprovação de que o valor integral dado a título de desconto fora repassado ao consumidor final.

Por oportuno, salientamos, ainda, que, no caso de o Fisco Estadual vir a constatar eventual irregularidade nos documentos fiscais que acobertam as prestações, os contribuintes estarão sujeitos às penalidades previstas na legislação estadual, inclusive quanto ao pagamento do ICMS porventura devido, com os acréscimos legais. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas na Consulta.

A resposta à Consulta Tributária aproveita a Consulente nos termos da legislação vigente, devendo atentar-se para eventuais alterações da legislação tributária tratada neste Parecer.

É o Parecer, s.m.j.