ICMS. Saída de lubrificantes sintéticos industriais destinada ao Estado do Rio de Janeiro. Sujeição ao regime de substituição tributária. Regra e base de cálculo aplicável.
Nos termos do pedido de que tratam as fls. 3 a 8, ************, sem inscrição estadual no Estado do Rio de Janeiro, empresa localizada no Município de Barueri, São Paulo, CNPJ ***********, realiza consulta jurídico-tributária.
Em sua petição inicial, devidamente assinada (fls. 10 a 17) e acompanhada do recolhimento da taxa devida (fl. 09), o contribuinte discorre sobre seu entendimento a respeito de operações interestaduais destinadas ao Rio de Janeiro com “lubrificantes sintéticos industriais classificados nos códigos 3403.9900 e 3919.0000” (fl. 4). A consulente observa que os referidos produtos serão destinados à Petrobrás, sendo que esta “informa industrializar e vender lubrificantes classificados nas mesmas posições NCM indicadas acima”. Infere entender ser aplicável, diante desta afirmativa, o disposto na Resolução SEF n.° 2.764/97 (fl. 5).
Na sequência, após informar “que ambos os produtos analisados encontram-se previstos no Convênio ICMS de 2007”, alega não ter verificado “no arcabouço legislativo fluminense qualquer norma que disponha sobre a recepção da regra apontada na cláusula primeira do Convênio ICMS de 2007”. Entende, com isso, que a operação sob exame não estaria submetida ao regime de substituição tributária (fl. 8), associado ao fato de não ter localizado base de cálculo aplicável à operação (fls. 6 e 7).
Caso o entendimento por parte desta Secretaria seja contrário, questiona a “regra aplicável para as operações retro descritas” e a “base de cálculo aplicável para as operações de comercialização dos lubrificantes sintéticos industriais classificados sob o código NCM 3403.9900 e 3919.0000, destinados a fracionamento e revenda pelo destinatário”.
Observe-se preliminarmente que, nos termos disciplinados no artigo 273 do Decreto-lei n.° 5/75, “A consulta a ser apresentada, por escrito, sobre a matéria tributária, é facultada ao sujeito passivo da obrigação tributária e a outras pessoas, nas condições a serem determinadas pelo Poder Executivo”. Através do Decreto n.° 2.473/79 (PAT), o Poder Executivo regulamentou aquele artigo, a fim de definir que a consulta sobre matéria tributária é facultada: “ao sujeito passivo da obrigação; às entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais e aos órgãos da administração pública em geral” (artigo 150).
A Resolução n.° 109/76, por sua vez, prevê que a petição indicará obrigatoriamente o número de inscrição estadual (art. 1°, § 1.°, “7”) e que a consulta não produzirá qualquer efeito quando não preencha os requisitos do artigo 1.° da referida Resolução (art. 6.°).
Desta forma, registra-se que à presente resposta não serão produzidos os efeitos de que trata o Título IV, Livro Terceiro, do Decreto-lei n.° 5/75, Capítulo VI do Decreto n.° 2.473/79 e Resolução n.° 109/76.
Quanto ao questionamento, observe-se, s.m.j., possível erro quanto a um dos códigos NCM informados. Em consulta à TIPI, percebe-se que o código 3919.0000 (“Chapas, folhas, tiras, fitas, películas e outras formas planas, auto-adesivas, de plásticos, mesmo em rolos”) não corresponde a lubrificantes. Note-se, por sua vez, a existência de líquido compreendido no código NCM 3819.0000. Desta forma, tendo em vista a menção de que a consulente produz “lubrificantes sintéticos industriais” (fl. 4), serão considerados para fins de elaboração da resposta os códigos NCM 3403.9900 e 3819.0000.
Preliminarmente, registre-se que o comando expresso no artigo 1.° da Resolução SEF n.° 2.764/97 merece atenção aparentemente não conferida pela consulente (fl. 5). Conforme previsto de forma expressa, “a remessa de mercadoria submetida ao regime de substituição tributária para outro sujeito passivo por substituição somente dispensa o contribuinte substituto originário de fazer a retenção do imposto na hipótese de o destinatário ser contribuinte substituto de produto da mesma marca e com características idênticas ao produto remetido”.
Segundo Plácido e Silva, “na linguagem técnica, marca é todo sinal característico ou sinal distintivo das coisas. E pode, assim, ser configurado por qualquer forma, por desenhos, figuras, emblemas, palavras, letras, que venham assinalar as coisas, de modo a individualizá-las, diferençando-as e as distinguindo de quaisquer outras, mesmo de igual espécie”. A Lei n.° 9.279/96, p.ex., para efeito do referido ato, define marca de produto ou serviço como “aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa”. Desta forma, a fim de aplicar o disposto no artigo 1.° da Resolução SEF n.° 2.764/97, não basta que os “lubrificantes sejam classificados nas mesmas posições NCM”.
Além disso, diferentemente do informado pela consulente, o Convênio ICMS n.° 110/07 teve seu artigo 1.° recepcionado pela legislação fluminense, nos termos previstos, especialmente, nos artigos 1.° e 2.° do Livro IV do RICMS. A partir da leitura dos artigos 1.°, XI, e 2.°, I, “b”, constata-se que os códigos informados pela consulente (3403.9900 e 3819.0000, observadas as considerações anteriormente realizadas em relação ao segundo) encontram-se submetidos ao regime de substituição tributária nas operações destinadas ao Estado do Rio de Janeiro.
Também não prospera a alegação da consulente em relação à ausência de base de cálculo a ser aplicada à operação, isto porque o Capítulo II do Título I do Livro IV do RICMS determina os procedimentos aplicáveis. Através da edição de Ato Cotepe/PMPF, como, por exemplo, aquele citado nos autos (n.° 18, de 23 de setembro de 2014; vide fl. 7), são fixados os preços a consumidor final usualmente praticados no mercado do Estado do Rio de Janeiro para: I - gasolina “c”; II - óleo diesel ; III álcool etílico hidratado combustível (AEHC); IV - querosene de aviação (QAV); V - gás liquefeito de petróleo (GLP); VI - gás natural veicular (GNV).
Os demais combustíveis e lubrificantes, na ausência de “preço máximo ou único de venda a consumidor fixado por autoridade competente” (art. 8.°) e/ou de “montante formado pelo preço estabelecido por autoridade competente” (art. 9.°), terão como base de cálculo o “valor da operação acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, tributos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionados, ainda, em ambos os casos, do valor resultante da aplicação dos percentuais de margem de valor agregado divulgados mediante Ato do Secretário de Estado de Fazenda ou de autoridade a quem ele delegar, e em Ato COTEPE, publicado no Diário Oficial da União” (art. 9.°).
Em se tratando de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, portanto, deve a consulente, quando necessário recorrer às margens de valor agregado, observar aquelas previstas no Ato Cotepe/ICMS n.° 42, de 20 de setembro de 2013.
Relativamente às informações trazidas aos autos, conclui-se que (1) a fim de aplicar o disposto no artigo 1.° da Resolução SEF n.° 2.764/97 não basta que os “lubrificantes sejam classificados nas mesmas posições NCM”; (2) os códigos NCM 3403.9900 e 3819.0000 encontram-se submetidos ao regime de substituição tributária e (3) caso inexistentes os preços citados nos artigos 8.° e 9.° do Livro IV do RICMS, a base de cálculo será o valor da operação acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, tributos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionados, ainda, em ambos os casos, do valor resultante da aplicação dos percentuais de margem de valor agregado previstos no Ato Cotepe/ICMS n.° 42/13.
CCJT, Rio de Janeiro, 03 de fevereiro de 2015
