O contribuinte inconformado com a resposta de fls. 41/44 dada à consulta formulada na inicial, apresentou recurso às fls. 52/62 nos seguintes termos:

1 - em complementação à sua atividade de prestação de serviço de comunicação, comercializa aparelhos celulares, cartões inteligentes simcards, modens e outros acessórios;

2 - após a aquisição, remete essas mercadorias para estabelecimentos de terceiros a fim de que sejam acondicionados em uma única embalagem, ressaltando que não há qualquer tipo de alteração de sua natureza;

3 - o recorrente entende que o envio das mercadorias para acondicionamento não caracteriza industrialização a fim de afastar a aplicação do regime de substituição tributária conforme prevê o inciso III do artigo 29 da Lei n° 2657/96, reproduzido no artigo 38, inciso III, do Livro II do Regulamento do ICMS (RICMS/00), aprovado pelo Decreto n° 27427, de 17 de novembro de 2000;

4 - isto porque, ao contrário do que preceitua o dispositivo acima citado, as mercadorias por ele adquiridas não se destinam à utilização em processo industrialização, mas tão somente juntadas ou coladas em embalagens para comercialização sem que haja qualquer alteração no funcionamento, conforme fotos de fls. 64/69;

5 - antes do procedimento, denominado pelo recorrente de “unitização”, há dois equipamentos: um aparelho celular e um simcard, os quais são agrupados em uma única embalagem, permanecendo, contudo, dois produtos perfeitamente identificáveis e comercializados separadamente (aparelho + cartão);

6 - às fls. 71/77 anexou cópia de consulta tributária eletrônica respondida pela Secretaria de fazenda do Estado de São Paulo que vai ao encontro do entendimento manifestado pela recorrente.

Ante o exposto, requer apreciação do recurso a fim de que seja alterada a resposta de fls. 41/44 a fim de que lhe seja reconhecida a condição de substituído, isto é, que as mercadorias adquiridas para comercialização lhes sejam remetidas com o ICMS relativo às operações subsequentes devidamente retido, nos termos do item 19 do Anexo I do Livro II do RICMS/00, com base no Convênio ICMS 135/06.

Parecer

Preliminarmente, cumpre observar que foi solicitada remessa do presente à repartição fiscal de jurisdição do contribuinte para que fosse esclarecido “se as embalagens nas quais são acondicionados os produtos (aparelho celular e simcard) são fabricadas pelo próprio estabelecimento contratado pela recorrente ou se são adquiridas já prontas de terceiros neste ou em outro estado”.

Às fls. 86/87, o recorrente informou que os “materiais utilizados pelo estabelecimento contratado para embalar os aparelhos celulares e os simcards são adquiridos já prontos de terceiros”, não havendo qualquer operação de transformação no processo.

O conceito de industrialização contido no inciso III do artigo 3° do Livro XVIII do RICMS-RJ/00 foi extraído do artigo 4° do Regulamento do IPI (RIPI), aprovado de Decreto Federal n° 7212/10.

A definição de acondicionamento ou reacondicionamento preceitua que se trata do procedimento destinado a alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria, sendo que o artigo 6° do RIPI apresenta a distinção entre acondicionamento para transporte e para apresentação.

Dessa forma, parece-nos inequívoco que o procedimento realizado pelo terceiro contratado pelo recorrente configura acondicionamento para apresentação e, portanto, sujeito ao imposto federal.

No entanto, no âmbito estadual, relativamente ao ICMS e à sujeição de mercadoria ao regime de substituição tributária, entendemos assistir razão ao recorrente ao afirmar que a simples reunião de duas mercadorias perfeitamente identificáveis e comercializadas simultaneamente, porém individualizadas, sem que haja qualquer alteração em sua aparência ou funcionamento, não afasta a incidência da substituição tributária quando de sua aquisição. Isso porque, conforme bem apontado pelo recorrente, o inciso III do artigo 29 da lei n° 2657/96 afasta a aplicação do regime de substituição tributária somente na operação que destinar mercadoria para utilização em processo de industrialização. Tanto os telefones celulares quanto os simcards se destinam à comercialização pela recorrente, pois, de fato, não se pode afirmar que esses produtos sejam utilizados em processo industrial.

Ante o exposto, opino seja dado provimento ao recurso interposto a fim de que seja reconhecida a condição de contribuinte substituído na aquisição das mercadorias relacionadas no item 19 do Anexo I do Livro II do RICMS/00.

CCJT, em 14 de abril de 2015.