ICMS. Consulta Tributária. FDI. Importação de bens destinados ao ativo imobilizado. Encerramento da fase de diferimento em decorrência da cessão de bens em comodato. Aplicação do art. 10 c/c item 34.0 do anexo II do Decreto nº 33.327/2019 e do art. 11, inciso I, do mesmo Decreto.

I - DO RELATO:

A sociedade empresária supraqualificada, com atividade no ramo de fabricação de peças e acessórios para motocicletas (CNAE Fiscal nº 3091-1/02), inscrita no Cadastro Geral da Fazenda (CGF) sob o regime normal de recolhimento, beneficiária do Fundo de Desenvolvimento Industrial do Ceará – FDI, vem a esta Secretaria formalizar consulta a respeito da legislação tributária, na forma do relato a seguir.

A Consulente apresenta dúvida e solicita esclarecimentos sobre o encerramento da fase de diferimento do ICMS Importação, nos casos em que o bem do ativo imobilizado for submetido a uma operação posterior de comodato.

Relata que, em meados do ano de 2017, firmou um contrato de comodato com outro contribuinte, para que este detivesse a guarda temporária de equipamentos pertencentes ao ativo imobilizado da consulente. Tais bens foram importados pela requerente nos anos de 2013 e 2015, ocasião em que o ICMS Importação restou diferido em razão de Termo de Acordo FDI/PROVIN.

Informa que foi notificada para o pagamento de importância referente ao ICMS Importação, sob a alegação de que a fase de diferimento do tributo teria se encerrado em virtude da nova destinação dada ao bem.

Entende que, no caso em comento, não houve o encerramento do diferimento, porque o bem jamais deixou de integrar o seu ativo imobilizado.

Ainda, como fundamento de suas indagações, defende que, conforme já pacificado pelo STF, o comodato não implica a saída de bem do ativo da empresa para fins de configurar fato gerador do
ICMS. Desse modo, não se tratando de circulação, tal operação não encerraria o ciclo de diferimento do ICMS Importação.

A representação processual da pessoa jurídica foi adequadamente realizada, pois o subscrevente do requerimento é seu administrador.

O requerimento foi instruído com documentos e comprovante de pagamento da taxa de que trata o subitem 1.5, do Anexo IV, da Lei nº 15.838/2015, cuja regularidade foi atestada por consulta aos sistemas internos da Secretaria.

É o relato.

II – DO PARECER:

Como se observa, o cerne da matéria submetida ao exame deste órgão consiste, fundamentalmente, em saber se a fase de diferimento do ICMS devido pela importação de equipamentos destinados à composição do ativo imobilizado de estabelecimento importador beneficiário do Fundo de Desenvolvimento Industrial do Ceará – FDI pode, ou não, se encerrar em razão de uma operação de comodato.

De início, faz-se necessário destacar que a consulente, à época da formalização da consulta, estava sob monitoramento fiscal, que é um procedimento administrativo de alcance geral, não direcionado para determinada infração, e que permite a consulta tributária a respeito de possíveis irregularidades em que esteja incorrendo, como neste caso particular.

Destaque-se que a matéria objeto da presente Consulta está fundamentada no Decreto nº 34.508, de 04 de janeiro de 2022, que regulamenta a Lei nº. 10.367, de 07 de dezembro de 1979, que dispõe acerca do Fundo de Desenvolvimento Industrial do Ceará (FDI) e no art. 10 do Decreto nº 33.327, de 30 de outubro de 2019.

Assim, nos termos do art. 40 do Decreto nº 34.508/2022, o Conselho de Desenvolvimento Econômico do Estado do Ceará (CONDEC) concederá às empresas e cooperativas, de natureza industrial, consideradas de fundamental interesse para o desenvolvimento econômico do Estado, incentivos para implantação, ampliação, recuperação, diversificação e modernização de estabelecimentos industriais, na forma definida no seu texto.

Dentre os incentivos previstos está o diferimento do ICMS de que trata o art. 10 do Decreto nº 33.327/2019, cujas hipóteses/condições estão relacionadas no Anexo II da referida norma.

Art. 10. O imposto será diferido nas hipóteses relacionadas no Anexo II deste Decreto.

O diferimento, conforme a disciplina do art. 9º do Decreto nº 33.327/2019, pode ser definido como a postergação do pagamento do ICMS devido em determinada operação ou prestação, o qual é transferido para etapas posteriores.

No caso em tela, a consulente qualificou-se como beneficiária do FDI por meio do Termo de Acordo FDI/PROVIN nº XXX/XXXX e obteve o diferimento previsto no item 34.0 (operações de importação) do Anexo II do Decreto nº 33.327/2019, cujo teor se segue:

ANEXO II DO DECRETO N.º 33.327/2019

DO DIFERIMENTO

(Conforme o disposto no art. 10 do Decreto n.º 33.327/2019)

(…)

34.0 Operações de importação de:

34.0.1 máquinas, equipamentos e estruturas metálicas de unidades produtivas, para compor o ativo imobilizado de estabelecimento importador beneficiário do FDI;

(…)

Encerrado o diferimento, salvo disposição da legislação em contrário, o ICMS será exigido, ainda que a operação ou a prestação que encerra essa fase não esteja sujeita ao pagamento do ICMS;

ou esteja sujeita a carga tributária inferior à prevista para a operação ou prestação anteriormente realizada com diferimento, nos termos do art. 12, I, do Decreto nº 33.327/2019:

Art. 12. Salvo disposição da legislação em contrário:

I – encerrada a etapa do diferimento, o ICMS será exigido ainda que a operação ou a prestação que encerra essa fase:

a) não esteja sujeita ao pagamento do ICMS;

b) esteja sujeita a carga tributária inferior à prevista para a operação ou prestação anteriormente realizada com diferimento;

(…)

Via de regra, nos casos de postergação do ICMS devido pela importação de bens para compor o ativo imobilizado, o encerramento da fase de diferimento ocorre no momento da desincorporação dos bens do estabelecimento importador, conforme subitem 34.5.1 do Anexo II do Decreto nº 33.327/2019:

(…)

34.5 Nas hipóteses das operações referidas nos itens 30.0, 34.0.1, 34.0.2 e 34.0.5:

34.5.1 encerrar-se-á a fase do diferimento quando ocorrer a desincorporação dos bens do ativo imobilizado do estabelecimento.

(…)

Todavia, o diferimento também se encerra quando o importador destinar a mercadoria ou bem importado para outro contribuinte estabelecido neste Estado; ou quando a operação com mercadoria recebida com o imposto diferido, ou com outra dela resultante, promovida pelo adquirente ou destinatário daquela, não estiver alcançada pelo diferimento, for isenta ou não tributada.

Abaixo os dispositivos que ilustram as situações descritas:

ANEXO II DO DECRETO N.º 33.327/2019

DO DIFERIMENTO

(Conforme o disposto no art. 10 do Decreto n.º 33.327/2019)

(…)

34.6

Encerra-se ainda a fase do diferimento do pagamento do ICMS, de que tratam os itens 30.0, 34.0.1, 34.0.2, 34.0.3 e 34.0.5, no momento em que o importador destinar a mercadoria ou bem importado:

34.6.1 para outro contribuinte deste Estado, exceto na situação de que trata o item 33.0.1;

(…)

Art. 11. Encerra-se o diferimento, salvo disposição da legislação em contrário, quando:

I – a operação com mercadoria recebida com o imposto diferido, ou com outra dela resultante, promovida pelo adquirente ou destinatário daquela, não estiver alcançada pelo diferimento, for isenta ou não tributada; (grifou-se) (Decreto nº 33.327/2019)

De acordo com o entendimento desta Secretaria, a cessão de equipamentos a outro contribuinte, por meio de contrato de comodato, configura hipótese de encerramento da etapa de diferimento, tipificada tanto no item 34.6.1, dado que ocorre uma destinação diversa da inicial, quanto no inciso I do art. 11 supra, na medida em que o comodato se revela uma operação não tributada.

Tanto assim que, nas situações específicas em que se quis excluir o comodato das hipóteses de encerramento, o legislador o fez expressamente e sob determinadas condições, como se verifica no art. 51, inciso I, do Decreto nº 34.508/2022:

Art. 51. Não se encerra a etapa do diferimento do pagamento do ICMS na hipótese em que a empresa beneficiada do FDI, fabricante de equipamento utilizado na geração de energia renovável:

I - ceder em comodato, bens do ativo imobilizado para empresa do mesmo segmento econômico, também beneficiária do FDI, desde que tal operação não modifique a essência da atividade industrial da empresa comodante e comodatária;

(…)

De fato, como aduz a consulente, não ocorre o fato gerador do ICMS na operação em comodato, por não se tratar de transferência de titularidade do bem, de modo que não há a incidência do ICMS, conforme o art. 4º, inciso VIII, do Decreto nº 33.327/2019:

Art. 4.º O ICMS não incide sobre:

(…)

VIII – operações resultantes de comodato, locação ou arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário;

O comodato é uma espécie de empréstimo a título gratuito de bens móveis infungíveis, que se perfectibiliza com a simples tradição do objeto, mediante contrato escrito. Desse modo, uma vez
que não há transmissão de propriedade, não há incidência do ICMS, tendo em vista que o negócio jurídico deverá ser comprovado com o contrato devidamente formalizado.

Entretanto, o argumento da Consulente está equivocado, eis que, no caso em exame, não se está tributando a operação de comodato, mas sim cobrando o ICMS não recolhido na etapa anterior, por uma questão de política tributária no âmbito do estímulo à atividade industrial de empresas estratégicas a serem implantadas no território cearense, via instituto denominado diferimento.

Contudo, em face do lapso temporal entre as operações que deram origem ao diferimento do ICMS Importação, ocorridas nos anos de 2013 e 2015, e a emissão do presente parecer, cumpre destacar a impossibilidade da exigência do ICMS diferido, por força do parágrafo único, inciso II, do art. 12 do Decreto nº 33.327/2019, abaixo transcrito:

Art. 12. (…)

Parágrafo único. Não será exigido o pagamento do ICMS diferido:

(…)

II – após decorridos 5 (cinco) anos contados da data da emissão da nota fiscal relativa à operação cujo imposto foi diferido.

Isto posto, consideram-se respondidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.

Sugere-se o envio de cópia deste Parecer ao Núcleo de Controle do Comércio Exterior para ciência e providências que julgar cabíveis.

É o Parecer, salvo melhor juízo.