Parecer CECON Nº 1741 DE 01/03/2024 - Estadual - Ceará

Publicado no DOE - CE em 1 mar 2024

ICMS. Consulta tributária. Substituição tributária. Fornecedor substituto tributário por atividade econômica (CNAE). Adquirente optante do Simples Nacional. Possibilidade de segregação de receita do ICMS-ST pelo adquirente. Lei Complementar Federal nº 123/2006. Art. 25, § 8º, da Resolução CGSN n.º 140/2018. Art. 452 do Decreto 24.569/1997.

I – DO RELATO:

A pessoa jurídica acima qualificada, exercendo a atividade de lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares (CNAE Principal 5611203), expõe os fatos abaixo, para depois formalizar a consulta que se segue:

a) que é microempresa optante do Simples Nacional e tem como principal fornecedora uma empresa que desempenha a atividade de comércio atacadista de produtos alimentícios em geral;

b) que a empresa fornecedora da consulente é substituta tributária em função da Lei estadual n.º 14.237, de 10 de novembro de 2008, e do Decreto n.º 29.560, de 27 de novembro de 2008, gozando de Regime Especial de Tributação (RET) e, por consequência, sendo responsável pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas operações subsequentes;

c) que a Lei Complementar federal n.º 123, de 14 de dezembro de 2006, estabelece no art. 18, §4.º, item I, que o contribuinte optante pelo Simples Nacional “deverá segregar, também, as receitas decorrentes de operações ou prestações sujeitas à tributação concentrada em uma única etapa (monofásica), bem como, em relação ao ICMS, que o imposto já tenha sido recolhido por substituto tributário”;

d) que a Constituição Federal de 1988 e a Lei Complementar Federal n.º 123/2006 não fazem distinção entre Substituição Tributária em função da atividade empresarial (CNAE) ou da mercadoria comercializada (NCM);

e) que a Lei estadual nº. 14.237/2008 também não faz distinção entre a Substituição Tributária por CNAE ou por NCM, utilizando-se da expressão “substituto tributário” no mesmo sentido aplicado no art. 150, § 7.º, da Constituição Federal de 1988;

Nesse contexto, visando obter esclarecimentos, a consulente apresenta os seguintes questionamentos:

1) Existe alguma lei estadual que trate sobre possível distinção entre Substituição Tributária por atividade empresarial (CNAE) e Substituição Tributária em função da mercadoria comercializada (NCM)?

2) Pode a consulente, na qualidade de optante pelo Simples Nacional, segregar as receitas decorrentes de operações que o ICMS já tenha sido recolhido por seu fornecedor na condição de Substituto Tributário em função de sua atividade empresarial, com fulcro na Lei estadual n.º 14.237/2008 e no Decreto n.º 29.560/2008?

Instados a nos manifestar, proferimos o nosso parecer acerca da matéria sob análise.

II – DO PARECER:

Como se denota, a consulente busca o esclarecimento acerca da possibilidade legal de, na qualidade de optante pelo Simples Nacional, segregar as receitas decorrentes de operações em que o ICMS já tenha sido recolhido por seu fornecedor, na condição de Substituto Tributário em função de sua atividade empresarial (por CNAE).

Alega, para tanto, que não há distinção entre Substituição Tributária em função da atividade empresarial (CNAE) ou da mercadoria comercializada (NCM).

Analisando a presente solicitação, percebe-se que a dúvida surgiu devido ao entendimento da consulente de que considerou que a Lei Complementar federal nº. 123, de 14 de dezembro de 2006, estabelece no art. 18,

§4.º-A, item I, que o contribuinte optante pelo Simples Nacional deverá segregar, também, as receitas “decorrentes de operações ou prestações sujeitas à tributação concentrada em uma única etapa (monofásica), bem como, em relação ao ICMS, que o imposto já tenha sido recolhido por substituto tributário (...)”.

A matéria objeto da presente consulta está fundamentada na Lei Complementar federal n.º 123, de 14 de dezembro de 2006, Lei estadual n.º 14.237, de 10 de novembro de 2008, Decreto n.º 29.560, de 27 de novembro de 2008, art. 452 do Decreto n.º 24.569, de 31 de julho de 1997, e Resolução CGSN n.º 140, de 22 de maio de 2018.

Inicialmente, temos que, no âmbito interno, a Substituição Tributária pode se dar pelo produto, por exemplo com “calçados”, “café”, “leite”, etc., ou pela atividade econômica (Classificação Nacional de Atividade Econômica – CNAE).

No caso da Substituição Tributária interna, os estabelecimentos ficam responsáveis, na condição de substitutos tributários, pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas operações internas subsequentes até o consumidor final, quando da entrada ou da saída da mercadoria ou da prestação de serviço, conforme dispuser a norma estadual.

Por outro lado, na entrada interestadual aplica-se o ICMS-ST apenas com mercadoria para revenda, ou seja, não se aplica com mercadorias ou bens para ativo imobilizado ou para uso e consumo. Ademais, a Substituição Tributária do ICMS quando em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados, mediante Convênio ou Protocolo no CONFAZ, em consonância com o art. 9.º da Lei Complementar Federal n.º 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir).

Relativamente às mercadorias sobre as quais o ICMS-ST foi recolhido quando da aquisição, o contribuinte não pagará o ICMS novamente na apuração do PGDAS-D, visto que foi recolhido inicialmente, conforme art. 13, item XIII, da Lei Complementar Federal n.º 123/2006 c/c art. 25, § 8º, inciso I, e art. 28, inciso II, ambos da Resolução CGSN n.º 140/2018.

Observe-se o que dispõe a Resolução CGSN n.º 140/2018:

Subseção IV - Da Segregação de Receitas

Art. 25. (...)

§ 8º Em relação ao ICMS:

I - o substituído tributário, assim entendido o contribuinte que teve o imposto retido, e o contribuinte obrigado à antecipação com encerramento de tributação deverão segregar a receita correspondente como “sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS”, quando então será desconsiderado, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, o percentual do ICMS; (grifos nossos)

II - o substituto tributário deverá:

a) recolher o imposto sobre a operação própria pelo Simples Nacional e segregar a receita correspondente como “não sujeita à substituição tributária e não sujeita ao recolhimento antecipado do ICMS”; e

b) recolher o imposto sobre a substituição tributária, retido do substituído tributário, na forma prevista nos §§ 1º a 3º do art. 28.

(...)

Art. 28. Na hipótese de a ME ou a EPP optante pelo Simples Nacional se encontrar na condição de:

I - substituta tributária do ICMS, as receitas relativas à operação própria deverão ser segregadas na forma prevista na alínea “a” do inciso II do § 8º do art. 25; e

II - substituída tributária do ICMS, as receitas decorrentes deverão ser segregadas na forma prevista no inciso I do § 8º do art. 25. (grifos nossos)

Entretanto, é necessário ressaltar que, quando o regime de Substituição Tributária aplicar-se ao produto, este prevalecerá sobre qualquer outra sistemática de tributação a que esteja sujeita o destinatário. Logo, tem-se que, quando um produto for objeto de substituição própria e for comercializado a um adquirente com substituição tributária pela CNAE, mantém-se a Substituição Tributária própria pelo produto, conforme dispõe o Decreto n.º 24.569/1997, abaixo colacionado:

Art. 452. Quando o regime de substituição tributária aplicar-se ao produto, este prevalecerá sobre qualquer outra sistemática de tributação a que esteja sujeita o destinatário. (grifos nossos)

III – DA CONCLUSÃO:

Feitas as interpretações acima, passa-se a responder às indagações da consulente, reproduzidas abaixo:

Resposta: Em relação à segregação das receitas na sistemática do Simples Nacional, não. As diferenças entre as duas sistemáticas de substituição tributária se dão na seara de conceitos e aplicação interna ou externa. Como já colocado anteriormente, no âmbito interno, a Substituição Tributária pode ser pelo produto, por exemplo com “calçados”, “café”, etc., ou pela atividade econômica (Classificação Nacional de Atividade Econômica – CNAE).

No caso de Substituição Tributária interna, os estabelecimentos ficam responsáveis, na condição de substituto tributário, pela retenção e recolhimento do ICMS, devido nas operações internas subsequentes, até o consumidor final, quando da entrada ou da saída da mercadoria ou da prestação de serviço, conforme dispuser a norma estadual.

Ademais, quando a sistemática de Substituição Tributária aplicar-se ao produto, esta prevalecerá sobre qualquer outra forma de tributação a que esteja sujeita o destinatário (art. 452 do Decreto n.º 24.569/1997). Logo, tem-se que, quando um produto for objeto de substituição própria e for comercializado a um adquirente com substituição tributária pela CNAE, mantém-se a Substituição Tributária própria pelo produto.

Resposta: Não há óbice legal para tanto, pois a Lei Complementar Federal n.º 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o regime diferenciado e favorecido aplicado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação.

Então, as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional deverão, para fins de apuração do valor a pagar a título de Simples Nacional, segregar receitas, conforme dispõe a Resolução CGSN n.º 140/2018, abaixo colacionada: