A sociedade empresária acima qualificada encaminha expediente à Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, aos cuidados da Unidade de Administração Tributária – UNATRI, através do qual formula consulta relacionada com a sistemática de tributação aplicável às operações com os produtos classificados na posição NCM 2106.90.30.

Expõe a consulente, em apertada síntese, que:

a) explora as atividades de comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano, CNAE 4644-3/01, e de comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios, CNAE 4645-1/01, dentre outras;

b) de acordo com os ditames do § 4º do art. 1.176 do Decreto nº 13.500, de 23 de dezembro de 2008, são equiparados a refrigerante as bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas, classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, Sistema Harmonizado – NBM/SH, consoante a previsão do Protocolo ICMS 11/91, de 21 de maio de 1991;

c) no que tange à alíquota interna aplicável às operações com refrigerantes e bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas estas classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da NBM/SH, o inciso II do art. 21 do RICMS fixou em 19% (dezenove por cento);

d) o referido dispositivo legal “trata exclusivamente de bebidas”;

e) de conformidade com a documentação acostada ao processo os produtos que comercializa “são exclusivamente produtos de origem farmacêuticos, fabricados por laboratórios farmacêuticos, ou seja, são poli vitamínicos”, de acordo com as respectivas fichas técnicas.

Finalmente, conclui seu arrazoado na forma a seguir transcrita, ipsis litteris:

Tendo em vista todo o exposto acima exclusivamente para os produtos fabricados por indústrias/laboratórios farmacêuticos com o NCM 2106.90.30, gostaríamos de saber:

01) – Se a CST-ICMS deverá ser (00 – Tributada Integralmente);

02) – Se a Alíquota interna do ICMS a ser utilizada será 17%;

03) – Se a forma para apurarmos o valor devido a título de ICMS, deverá ser APURAÇÃO NORMAL (Débito – Crédito).

A seguir expomos o nosso entendimento acerca da matéria, à luz da legislação tributária estadual vigente.

1 Nomenclatura Comum do Mercosul, Sistema Harmonizado de Designação e Classificação de Mercadorias – NCM/SH.

A consulente acostou ao processo farta documentação com a qual pretende ilustrar os argumentos contidos na peça vestibular, consistindo inicialmente em fichas técnicas de vários produtos e laboratórios, dentre estes: Laboratório XXXXXX e XXXXXXXXXXXX Farmacêutica, complementando posteriormente com a juntada de mais documentos, estes emitidos pela XXXXXXXXXX Suplementos Alimentares, a qual relaciona em Guia Prático XXXXXXXXXX dez linhas de produtos consistindo no seguinte: 1) Nutracêuticos; 2) Energéticos (não bebidas); 3) Substitutos do Leite; 4) Administração do Peso; 5) Suplementos Vitamínicos Minerais; 6) Chás; 7) Nutrição Esportiva; 8) Nutricosméticos; 9) Suplementos de Fibra; e 10) Outros.

Com efeito, a alínea “d” do inciso II do art. 1.140 e o § 4º do art. 1.176 do Decreto nº 13.500, de 2008, estabelecem o regime de substituição tributária para refrigerantes e outros produtos a eles equiparados, no caso, a chamada substituição tributária para frente, ou progressiva, onde o valor do imposto incidente nas operações subsequentes é cobrado em fase única pelo sujeito passivo por substituição tributária, definido pela legislação de regência, indicando que tal equiparação aplica-se às bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas, classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da NBM/SH, verbis:

Art. 1.140. Ficam sujeitas ao regime de substituição tributária as operações com as seguintes mercadorias e as prestações de serviço:

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II – bebidas:

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d) refrigerantes, ficando equiparadas a estes, a partir de 1º de junho de 2004, as bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas, estas classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da NBM/SH (Protocolos ICMS 11/91, 10/92 e 28/03);

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Art. 1.176. Nas operações interestaduais com cerveja, inclusive chope, refrigerante, água mineral ou potável e gelo, classificados nas posições 2201 a 2203 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, Sistema Harmonizado – NBM/SH, entre contribuintes situados neste Estado e nos Estados signatários dos Protocolos ICMS 10/92, de 03 de abril de 1992 e 11/91, de 21 de maio de 1991, este a partir de 1º de julho de 1999, exceto, a partir de 1º de novembro de 2006, em relação a gelo originado ou destinado ao Estado de Sergipe e, a partir de 27 de dezembro de 2007, em relação a água mineral originada ou destinada ao Estado de Minas Gerais, fica atribuída ao estabelecimento industrial, importador, arrematante de mercadoria importada e apreendida ou engarrafador de água, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

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§ 4º Para os efeitos desta Seção, equiparam-se a refrigerante as bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas, classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da Nomenclatura
Brasileira de Mercadorias, Sistema Harmonizado – NBM/SH.

No entanto, alega o contribuinte que a despeito de seus produtos estarem classificados na posição NCM/SH 2106.90.30, os mesmos não devem ser alcançado pelos dispositivos citados do Regulamento do ICMS, que dispõem sobre regime de substituição tributária, por se tratar “exclusivamente de produtos de origem farmacêuticos, fabricados por laboratórios farmacêuticos, ou seja, são poli vitamínicos”, e não bebidas.

A Orientação de Serviço UNATRI nº 002/2010, de 22 de março de 2010, trouxe luz a questão ao dispor sobre a aplicação dos dispositivos do Decreto nº 13.500, de 2008, acima mencionados, indicando as operações sobre as quais incidirá a substituição tributária, conforme a seguir transcrito, verbis:

O DIRETOR DA UNIDADE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA – UNATRI, da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, informa aos servidores fazendários com exercício nas atividades de fiscalização e arrecadação do ICMS, com base no disposto na alínea “d” do inciso II do art. 1.140 e do § 4º do art. 1.176 do Decreto nº 13.500, de 23/12/2008, que a aplicação da sistemática de substituição tributária (retenção na fonte ou antecipação nos órgãos fazendários), relativamente à equiparação a refrigerantes das bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul, Sistema Harmonizado de Designação e
Classificação de Mercadorias – NCM/SH, deverá ocorrer exclusivamente sobre as operações com BEBIDAS, constantes de Ato Normativo, observado o seguinte:

I - Na posição 2106.90 - Outras:

a) estão sujeitos à aplicação da substituição tributária as bebidas dos seguintes códigos, não se aplicando aos refrescos:

b) estão excluídos da aplicação da substituição tributária os pós destinados à fabricação de bebidas, os complementos alimentares e outros dos seguintes códigos:

II - Na posição 2202.90, não há exceção quanto à aplicação da substituição tributária.

Como se pode ver, a questão sub examine analisada sob a luz dos dispositivos transcritos não deixa dúvidas quanto a intenção do legislador de equiparar a refrigerantes as bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul, Sistema Harmonizado de Designação e Classificação de Mercadorias – NCM/SH, cujo regime de substituição tributária deverá ocorrer exclusivamente sobre as operações com BEBIDAS.

Assim, considerando os ditames da legislação tributária vigente no que tange à multimencionada equiparação, e com base na documentação acostada ao processo, esposamos o entendimento de que assiste razão ao contribuinte, cujas mercadorias objeto de suas operações não se enquadram na equiparação a refrigerante prevista na alínea “d” do inciso II do art. 1.140 e no § 4º do art. 1.176 do Decreto nº 13.500, de 2008.

No entanto, analisando a questão sob outra vertente, as linhas de produtos indicadas na documentação fornecida pela consulente: 1) Nutracêuticos; 2) Energéticos (não bebidas); 3) Substitutos do Leite; 4) Administração do Peso; 5) Suplementos Vitamínicos Minerais; 6) Chás; 7) Nutrição Esportiva; 8) Nutricosméticos; 9) Suplementos de Fibra; e 10) Outros, nos conduzem à conclusão de que tais mercadorias podem estar enquadradas no conceito de produto farmacêutico, principalmente tendo em vista que o próprio contribuinte afirma na consulta tratar-se de “produtos de origem farmacêuticos, fabricados por laboratórios farmacêuticos, ou seja, são poli vitamínicos”.

De acordo com texto extraído do site da indústria farmacêutica Daiichi-Sankyo Brasil Farmacêutica Ltda., na internet (www.daiichisankyo.com.br), a seguir transcrito, é possível compreender que produto farmacêutico pode ser considerado um gênero do qual decorrem quatro espécies, verbis:
Os produtos farmacêuticos podem ser classificados em quatro grandes categorias (CAMPOS et al., 2001):

a) novas moléculas – são os materiais farmoquímicos geralmente de altos valores agregados, fruto de altos investimentos realizados por laboratórios nas atividades de pesquisa e desenvolvimento. São também conhecidos como os princípios ativos, aquelas matérias-primas responsáveis pela ação terapêutica;

b) produtos de prescrição médica – Sua comercialização é regulamentada por lei e os pontos de venda só podem fazê-lo mediante a apresentação de receita. Podem ser subdivididos em produtos de marca – quando os laboratórios produtores são detentores das patentes – e produtos similares – apresentam propriedades terapêuticas semelhantes aos produtos de marca. Os similares geralmente são compostos pelos mesmos princípios ativos e sua comercialização só se faz possível após o prazo de expiração da patente do medicamento de marca. Visualmente, tanto as embalagens dos produtos de marca como a dos similares contêm faixas horizontais vermelhas ou pretas e representam algo em torno de 50% do total de produtos farmacêuticos comercializados. (ABIFARMA 2000);

c) produtos OTC (over the counter), ou MIP (medicamentos isentos de prescrição) – a tradução literal da expressão OTC seria “sobre o balcão”, que em verdade representa toda a classe de produtos farmacêuticos que pode ser comercializada sem a necessidade de apresentação de receita médica. No Brasil estes produtos são regulamentados pela portaria 2/95, que relaciona 19 categorias terapêuticas autorizadas para comercialização.

Analgésicos, vitaminas, antiácidos, sabonetes medicinais e produtos para redução dos sintomas da gripe e resfriados são alguns exemplos de produtos OTC;

d) produtos genéricos – são produtos que não possuem marca, são identificados pelo nome da substância ou princípio ativo e sua empregabilidade só se faz autorizada após o término do prazo de vigência da patente do medicamento referência ou de marca. Segundo dados da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), as vendas de genéricos passaram de dois milhões para cinco milhões de unidades por mês em média (2001). O grande benefício do mercado de medicamentos genéricos é a possibilidade que eles oferecem ao Estado de democratizar políticas públicas de atendimento, fazer-se um melhor controle sobre as flutuações de preços e, consequentemente, tornar menos dispendioso os tratamentos para a população.

A nossa percepção sobre a questão é que as linhas de produtos com as quais a consulente opera enquadram-se em pelo menos duas das quatro grandes categorias mencionadas pela indústria farmacêutica Daiichi-Sankyo Brasil Farmacêutica Ltda., ou seja, Produtos de Prescrição Médica e Produtos OTC (over the counter), ou MIP (Medicamentos Isentos de Prescrição), conduzindo-nos à conclusão de que se trata de produtos farmacêuticos, portanto submetidos ao regime de substituição tributária por antecipação do imposto.

A substituição tributária relacionada às operações com produtos farmacêuticos de que trata o Convênio ICMS 76/94, de 30/06/1994, incorporada ao ordenamento legal deste Estado através dos arts. 1.290 a 1.293 do Decreto nº 13.500, de 2008, se perfaz com a retenção na fonte pelo sujeito passivo por substituição tributária, do valor do ICMS devido pelas operações subsequentes, aplicando-se às mercadorias classificadas nas posições da NBM/SH relacionadas no Anexo Único do convênio mencionado, o qual não inclui a classificação 2106.90.30, bem como qualquer outra constante da documentação acostada ao processo de consulta.

Nessa razão, é inquestionável que tais produtos por nós e pela consulente considerados farmacêuticos, ainda que não relacionados no Anexo Único do Convênio ICMS 76/94, estão submetidos ao regime de substituição tributária por antecipação do imposto, na forma prevista nos arts. 1.140, inciso III, alínea “j” e 1.147, inciso I do Decreto nº 13.500, de 2008, conforme a seguir transcrito, verbis:

Art. 1.140. Ficam sujeitas ao regime de substituição tributária as operações com as seguintes mercadorias e as prestações de serviço:

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III – outros produtos:

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j) produtos farmacêuticos;

...............................................................................................................................................

Art. 1.147. Será exigido o imposto antecipadamente na primeira unidade fazendária do Estado do Piauí, por onde circularem:

I – os produtos indicados nos arts. 1.140 e seu § 1º, e 1.144, quando procedentes de qualquer Estado, sem indicação, no respectivo documento fiscal, da base de cálculo e do valor do imposto retido na origem;

Diante do regramento exposto e analisado, passamos a responder aos questionamentos contidos na inicial subscrita pela consulente, sobre a matéria sub examine:

01) – Se a CST-ICMS deverá ser (00 – Tributada Integralmente)?

Seguindo o entendimento esposado de que se trata de operações com produtos farmacêuticos, mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária do ICMS por antecipação do imposto, o Código de Situação Tributária a ser utilizado deverá ser, em relação à mercadoria nacional: 010 – Nacional/Tributada e com cobrança do ICMS por substituição tributária;

02) – Se a Alíquota interna do ICMS a ser utilizada será 17%;

Considerando tratar-se de operações com produtos farmacêuticos, a alíquota aplicável nas operações internas para efeito de cálculo da substituição tributária deverá ser 17% (dezessete por cento), conforme art. 23, inciso I, alínea “a” da Lei nº 4.257, de 06 de janeiro de 1989.

03) – Se a forma para apurarmos o valor devido a título de ICMS, deverá ser APURAÇÃO NORMAL (Débito – Crédito).

A apuração do valor do tributo devido deverá observar a sistemática de substituição tributária do ICMS por antecipação do imposto, consoante os arts. 1.148 a 1.150 (DA BASE DE CÁLCULO); 1.151 a 1.156 (DA APURAÇÃO E DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO RETIDO OU ANTECIPADO); e 1.157 e 1.158 (DO IMPOSTO PAGO EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E DA VEDAÇÃO DO CRÉDITO FISCAL), todos do Decreto nº 13.500, de 2008.

É o parecer. À consideração superior.

UNIDADE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA - UNATRI, em Teresina (PI), 04 de abril de 2014.

EDIVALDO DE JESUS SOUSA

Auditor Fiscal – Mat. 002240-3

De acordo com o Parecer.

Encaminhe-se à Diretora da UNATRI para providências finais.

Em __/__ /__ .

LÍSIA MARQUES MARTINS VILARINHO

Gerente de Tributação/UNATRI

Aprovo o parecer.

Cientifique-se ao contribuinte.

Em __/__ /__ .

JULIANA LOBÃO DA ROCHA

Diretora UNATRI