Consulta tributária. ICMS Substituição Tributária. Operação com leite em pó recebido em transferência interestadual com destino a estabelecimento comercial atacadista. Art. 532 do Decreto n.° 24.569/1997 e Protocolo ICMS n.° 12/1996.

I – DO RELATO:

A pessoa jurídica acima qualificada, contribuinte com atividade no ramo comércio atacadista de produtos alimentícios em geral (CNAE – FISCAL n° 4639701), estabelecido no Estado do Ceará, elabora consulta a esta Secretaria, na forma como relatamos a seguir.

Antes declara que: 

a) não se encontra sob ação fiscal iniciada ou já instaurada para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto desta consulta; 

b) não está intimado a cumprir obrigação relativa ao fato objeto desta consulta; 

c) os fatos aqui expostos não foram objeto de decisão anterior, ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que foi parte.

O contribuinte supradiscriminado solicita a esta Secretaria da Fazenda esclarecimentos acerca da sistemática tributária aplicada ao produto leite em pó que recebe em transferência em operações interestaduais.

Aduz que recebe em transferência de seus estabelecimentos filiais localizados nos Estados de Pernambuco e de Santa Catarina a mercadoria leite em pó, que se sujeitaria ao ICMS devido por substituição tributária, conforme art. 532, I, do Decreto n.º 24.569/1997.

Relata, contudo, que os postos fiscais localizados no Estado do Ceará aplicam critérios diferentes de cobrança do ICMS-ST para o produto, da seguinte maneira:

a) quando oriunda do Estado de Pernambuco, é cobrado o ICMS ST “pela entrada”, sendo aplicada a cobrança do ICMS-ST pela saída subsequente do contribuinte cearense a empresa diversa;

b) quando oriunda do Estado de Santa Catarina, é cobrado o ICMS-ST “pela entrada” sob o código 1031 - ICMS ST.

Continua seu relato fazendo alusão ao Protocolo ICMS n.° 12/1996, que dispõe sobre o regime de substituição tributária de leite em pó, e do qual é signatário o Estado de Pernambuco, mas não o Estado de Santa Catarina.

Verifica o requerente que, no § 1º da cláusula primeira do Protocolo ICMS n.° 12/1996, ficaria afastada a cobrança do ICMS por substituição tributária nas operações de transferências,

“§ 1º O disposto nesta cláusula não se aplica às remessas de mercadorias para serem utilizadas pelo destinatário em processo de industrialização, bem como nas transferências para estabelecimento do mesmo titular, hipótese em que a responsabilidade por substituição tributária caberá ao destinatário.”

Entretanto, não deveria ser feita uma análise do art. 532 de forma isolada, devendo ser observado o art. 434, II, do Decreto n.° 24.569/1997 (RICMS), que trata das normas gerais da substituição tributária e diz o seguinte:

Art. 434. A substituição tributária, salvo disposição em contrário, não se aplica:

(...)

II - às transferências para outro estabelecimento, exceto varejista, do sujeito passivo por substituição, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída subsequente da mercadoria com destino a empresa diversa;

Segundo a consulente, o leite em pó estaria sujeito a substituição tributária do ICMS, porém, por ser operação de transferência entre estabelecimentos da mesma empresa, ficaria afastada a incidência da substituição tributária, exceto na hipótese de destinatário varejista, recaindo a responsabilidade pelo pagamento do imposto sobre o estabelecimento destinatário que promover a saída da mercadoria com destino à empresa diversa.

Neste sentido, entende a consulente que o imposto não é devido no momento da entrada da mercadoria no Estado do Ceará, mas sim, quando o destinatário da operação de transferência realizar a saída da mercadoria para empresa diversa.

Ou seja, a inaplicabilidade da substituição tributária em operação de transferência não dispensaria apenas o remetente da mercadoria em reter o imposto, mas sim, afastaria também o pagamento do imposto pela entrada a cargo do destinatário da mercadoria, já que tal operação continua sendo de transferência.

Fundamenta ainda seu entendimento no fato de que, no momento da entrada da mercadoria no Estado do Ceará, em operação de transferência, não seria conhecida a circunstância da destinação subsequente da mercadoria, que poderá, por exemplo, ser consumida ou ser objeto de nova operação de transferência interna, hipóteses que não ensejariam a incidência do ICMS substituição tributária.

Outrossim, não seria possível admitir que um mesmo produto, neste caso o leite em pó, em operações de transferência receba modalidades distintas de recolhimento do ICMS-ST de acordo com o Estado de origem.

Por fim, questiona se o recolhimento do ICMS ST para o produto leite em pó, recebido em transferência interestadual dos Estados de Pernambuco e de Santa Catarina, dar-se-á pela entrada no Estado do Ceará, ou pela saída interna subsequente à empresa diversa (venda interna).

É o relato.

II – DO PARECER:

Verifica-se que o cerne do questionamento da consulente reside no seu entendimento de que a substituição tributária deveria ser afastada nas operações de transferência de leite em pó, em face do que dispõe o art. 434, II do RICMS.

Pois bem, a partir do art. 431 do RICMS estão dispostas as normas gerais acerca da substituição tributária, que fixam o que se pode chamar de regime-regra aplicável à generalidade das situações, estabelecendo princípios e diretrizes abrangentes, não destinados a um caso concreto.

Notadamente, o art 434 do Decreto n,° 24.569, de 31 de julho de 1997, dispõe sobre o afastamento do regramento da sistemática de substituição tributária na hipótese de transferência para outro estabelecimento do mesmo titular, exceto varejista, caso em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída subsequente da mercadoria com destino a empresa diversa, note-se:

Art. 434. A substituição tributária, salvo disposição em contrário, não se aplica:

I - às operações que destinem mercadoria a contribuinte substituto da mesma mercadoria;

II - às transferências para outro estabelecimento, exceto varejista, do sujeito passivo por substituição, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída subsequente da mercadoria com destino a empresa diversa;

(...)

(grifo nosso)

Desta maneira, cabe esclarecer que esta regra é aplicável somente para produto sujeito ao regime de substituição tributária decorrente de Convênio ou Protocolo. No caso de Protocolo, o estado de origem deve ser signatário, caso contrário deve ser aplicado a cobrança nos mesmos moldes da substituição tributária interna, isso significa, que o recolhimento do ICMS-ST deve ser efetuado na ocasião da entrada no Estado do Ceará, art. 532, inciso I, do Decreto n,° 24.569, de 31 de julho de 1997:

Art. 532. Fica atribuída, por ocasião da entrada neste Estado, ao destinatário e ao importador, na qualidade de contribuinte substituto, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas operações subsequentes realizadas com:

I - leite em pó, leite longa vida, bebida láctea, leite condensado, creme de leite, café torrado e moído e café solúvel, ainda que adicionados a outros produtos;

(...)

Merece destaque que o regramento fixado pelo art. 434 do Decreto n,° 24.569, de 1997, não se aplica nas operações com “Pneus, Pães/Biscoitos e similares/Massas e Farinha de Trigo e com os produtos sujeitos à substituição tributária interna. Frise-se, no caso de substituição interna (produto ou CNAE), mesmo em transferência para atacado, varejo ou indústria será devido o ICMS-ST.

Reitere-se, as operações com leite em pó estariam sujeitas a substituição tributária do ICMS, no entanto, nas operações de transferência para estabelecimento do mesmo titular de remetente signatário de Protocolo, resta por afastada a incidência da substituição tributária por força do §1.°, cláusula primeira, do Protocolo ICMS n.° 12/1996, recaindo a responsabilidade pelo pagamento do imposto sobre o estabelecimento destinatário que promover a saída da mercadoria com destino à empresa diversa.

Cláusula primeira Nas operações interestaduais originárias dos Estados signatários, com os produtos abaixo indicados, destinados aos estabelecimentos situados no Estado do Ceará, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas subsequentes saídas ou na entrada para uso ou consumo do destinatário de leite em pó.

§ 1º O disposto nesta cláusula não se aplica às remessas de mercadorias para serem utilizadas pelo destinatário em processo de industrialização, bem como nas transferências para estabelecimento do mesmo titular, hipótese em que a responsabilidade por substituição tributária caberá ao destinatário.

Em suma, fixamos as seguintes situações: 

I) transferência entre estabelecimentos da mesma titularidade com remetente signatário do Protocolo ICMS n.° 12/1996 (Pernambuco), resta por afastada a substituição tributária devendo o recolhimento do tributo ser quando da saída da mercadoria com destino à empresa diversa; 

II) transferência entre estabelecimentos da mesma titularidade com remetente não signatário do Protocolo ICMS n.° 12/1996 (Santa Catarina), aplica-se a cobrança da mesma sistemática da substituição tributária interna, qual seja, recolhimento do tributo quando da entrada no Estado do Ceará.

Assim, ao contrário do que apontado pela consulente, não há nenhuma desconformidade no tratamento diferenciado no que tange às operações de transferência com leite em pó de acordo com o estado de origem de onde a mercadoria é remetida, vez que a situação jurídica é distinta.

É o Parecer, s.m.j.