Utilização do benefício fiscal da Lei de Incentivo à Cultura Capixaba por contribuintes participantes dos programas COMPETE-ES e INVEST-ES DISPOSITIVOS INTERPRETADOS:

1. artigo 150, § 6º da Constituição Federal

2. Parecer Normativo 001/2013

3. artigo 5º-B, IX, da Lei 7.000/01

4. artigo 107, XLI, do RICMS-ES

1. RELATÓRIO

Versam os autos sobre pedido de consulta a fim de dirimir dúvidas pertinentes à legislação estadual que rege o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) no Estado do Espírito Santo.

A consulente informa que é indústria metalúrgica beneficiária do INVEST-ES, apurando crédito presumido sobre o valor do imposto devido mensalmente nas operações interestaduais.

Declara que recentemente recebeu pedido de patrocínio a projeto cultural, sob o abrigo da Lei nº 11.246/21 (Lei de Incentivo à Cultura Capixaba), que alterou a Lei nº 7.000/01 para incluir a hipótese de crédito presumido.

Destaca os termos dos artigos 10 e 12 do Decreto nº 5.035-R/21 que regulamenta o benefício; bem como o teor do artigo 29 da Resolução nº 1.545/21 que trata do INVEST-ES.

Apresenta os seguintes questionamentos:

1 – Pode a consulente, enquanto beneficiária do INVEST-ES, usufruir também do crédito presumido previsto na LICC, cumulando a aplicação de dois créditos presumidos sobre o ICMS devido?

2 – Em caso negativo, pode a consulente utilizar o crédito presumido da LICC para compensação com o ICMS devido por operações não incentivadas pelo INVEST- ES?

É o relatório.

2. APRECIAÇÃO

Preliminarmente, constata-se que foram atendidas as exigências previstas nos artigos 842 e 845 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2002. Desta feita, cabe esclarecer que este parecer produzirá os efeitos previstos no art. 848 do RICMS/ES.

A presente consulta submete, na forma da legislação aplicável, dúvidas sobre a possibilidade de um contribuinte signatário do programa INVEST-ES utilizar o benefício fiscal previsto pela Lei de Incentivo à Cultura Capixaba.

O artigo 5º-B, IX, da Lei nº 7.000/01 concede crédito presumido a contribuintes que destinarem valores a projetos culturais credenciados pela Secretaria de Estado da Cultura:

Art. 5º-B Fica concedido crédito presumido:

(...)

IX - correspondente ao valor do imposto destinado pelos contribuintes a projetos culturais credenciados pela Secretaria de Estado da Cultura, observado o seguinte (Convênio ICMS 77/19):

a) fica limitado a 2% (dois por cento) da arrecadação anual do imposto relativa ao exercício anterior, excluída a parcela do imposto pertencente aos municípios;

b) para a apuração da parte do valor do imposto a recolher que poderá ser destinada aos projetos culturais, o Regulamento fixará os percentuais aplicáveis ao valor do saldo devedor do imposto apurado pelo contribuinte, de acordo com escalonamento por faixas de saldo devedor anual;

c) ato do Secretário de Estado da Fazenda fixará, em cada exercício, o montante máximo de recursos disponíveis para captação aos projetos culturais credenciados, que não poderá exceder ao limite previsto na alínea “a”;

d) a concessão de incentivos deverá ser destinada a projetos culturais de interesse público, conforme definido no Regulamento;

e) a Secretaria de Estado da Cultura deverá definir em ato normativo próprio:

1. os procedimentos internos para aprovação e credenciamento dos projetos culturais;

2. a forma de publicação, divulgação e concessão dos projetos aprovados;

3. o método de monitoramento, acompanhamento, fiscalização e controle da realização e execução dos projetos aprovados; e

4. a forma de publicação e divulgação dos benefícios fiscais concedidos, inclusive no Portal da Transparência do Estado; e

f) a Secretaria de Estado da Cultura deverá, quando solicitada, prestar informações à Secretaria de Estado da Fazenda e aos demais órgãos fiscalizadores;

(g.n.)

O RICMS-ES determina os limites porcentuais que o contribuinte pode destinar a projetos culturais em relação ao valor do ICMS próprio efetivamente recolhido:

Art. 107. Fica concedido crédito presumido:

(...)

XLI - até 30 de abril de 2026, correspondente ao valor do imposto destinado pelos contribuintes a projetos culturais credenciados pela Secretaria de Estado da Cultura, observado o seguinte (Convênios ICMS 77/19 e 226/23):

a) os termos e condições para credenciamento dos projetos culturais aptos ao recebimento do incentivo tributário serão estabelecidos em ato do Poder Executivo;

b) a concessão do crédito presumido fica limitada ao valor do imposto a recolher que poderá ser destinado aos projetos culturais pelo contribuinte, cuja aferição será realizada com base no valor do saldo devedor do imposto apurado pelo contribuinte, no exercício fiscal imediatamente anterior, observados os seguintes limites:

1. 20% (vinte por cento) do valor do ICMS próprio efetivamente recolhido no exercício anterior, para o contribuinte com saldo devedor anual de até R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais);

2. 15% (quinze por cento) do valor do ICMS próprio efetivamente recolhido no exercício anterior, para o contribuinte com saldo devedor anual entre R$ 1.000.000,01 (um milhão de reais e um centavo) e R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

3. 10% (dez por cento) do valor do ICMS próprio efetivamente recolhido no exercício anterior, para o contribuinte com saldo devedor anual entre R$ 20.000.000,01 (vinte milhões de reais e um centavo) e R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais);

4. 5% (cinco por cento) do valor do ICMS próprio efetivamente recolhido no exercício anterior, para o contribuinte com saldo devedor anual acima de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões reais);

c) o crédito presumido somente poderá ser apropriado a partir da competência seguinte àquela em que a Secretaria de Estado da Cultura houver validado o repasse de recursos para o projeto cultural credenciado;

d) o crédito presumido deverá ser lançado no Registro E111 da EFD, com a utilização de código específico constante na Tabela 5.1.1 – Código de Ajuste da Apuração do ICMS.

(g.n.)

O Parecer Normativo nº 001/20131 consolida o entendimento da Administração Tributária do Estado do Espírito Santo acerca da aplicação cumulativa de benefícios fiscais:

(...)

O texto é de uma clareza cristalina, dispensando maiores considerações.

Quando houver benefícios fiscais previstos na legislação de regência do imposto, o contribuinte poderá optar por eles, em detrimento daqueles do INVEST-ES, se assim quiser. O que não pode haver é a cumulação ou a combinação dos dois benefícios.

Fica também evidenciado que o benefício deve ser entendido com um todo, ou seja, aquela série de procedimentos relativamente complexos, destinados à apuração do imposto. Assim, o contribuinte, em cada período de apuração, pode apurar o imposto utilizando a metodologia do INVEST-ES ou do RICMS, optando pela que lhe for mais favorável.

O que não pode haver, em hipótese alguma, é a combinação de partes do benefício do INVEST-ES com partes do benefício do RICMS, pois aí teríamos a formação de um terceiro benefício, não previsto na legislação tributária. Em outras palavras, a opção deve ser feita tomando-se por base o benefício como um todo.

Um exemplo esclarecerá melhor: suponhamos que um contribuinte tenha um termo de acordo INVEST-ES que lhe concede redução de base de cálculo nas operações internas para alcançar uma determinada carga tributária efetiva, que chamaremos de “CT1”.

Ao mesmo tempo ele poderá a cada período de apuração, efetuar um estorno do débito destacado nas notas fiscais em um determinado percentual, que chamaremos de “ED1”.

Suponhamos, ainda, que as mercadorias vendidas pelo contribuinte tenham, no art. 70 do RICMS, redução da base de cálculo para uma carga tributária efetiva, que chamaremos de “CT2”, e que “CT2” seja menor que “CT1”.

Além disso, o art. 70 prevê que deva haver um estorno proporcional dos créditos referentes à entrada das mercadorias, que chamaremos de “EC2”.

Nessa situação, o contribuinte poderia optar por qualquer dos dois benefícios.

O que ele não poderia fazer é combinar os dois benefícios como, por exemplo, emitir as notas fiscais com a carga tributária “CT2”, prevista no RICMS e, em vez de efetuar o estorno de crédito “EC2”, efetuar o estorno de débito “ED1”, previsto no termo de acordo.

Concluindo, quando as operações com mercadorias de contribuinte do INVEST-ES possuírem outros benefícios fiscais, ele poderá optar pelo que melhor lhe convier. Contudo, deve ficar claro que a opção deverá ser feita levando-se em conta o benefício como um todo, sendo vedado ao contribuinte combinar partes dos dois benéficos, criando assim um terceiro, sem previsão legal.

(g.n.)

A interpretação apresentada no supracitado parecer normativo decorre da previsão constitucional de exigência de lei específica para a concessão de benefícios fiscais:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.

(g.n.)

A utilização concomitante de dois benefícios fiscais em uma mesma operação resultaria na criação de um terceiro benefício fiscal sem previsão legal específica, afrontando a determinação do texto constitucional.

Esta Gerência Tributária cravou interpretação no mesmo sentido nos Pareceres 500/2022 e 268/2023: Parecer 500/2022:

O Parecer Normativo nº 001/2013 deixa claro que a vedação da utilização cumulativa de benefícios fiscais é aplicável quando se trata da mesma operação. Não se pode utilizar apenas partes de benefícios, pois isso seria equivalente à criação de um novo benefício fiscal sem previsão legal. Esse é o mesmo entendimento exposto no Parecer Consultivo nº 062/2017:

Conforme entendimento já amplamente conhecido no âmbito do Estado do Espírito Santo pelos profissionais e operadores da legislação de regência do imposto, o que está vedado é o aproveitamento ou cumulação de mais de um benefício fiscal em uma mesma operação. Afinal, isso resultaria na criação de uma modalidade de regime especial de tributação sem amparo normativo.

(g. n.)

Especificamente em relação ao COMPETE/ES, é importante analisar o requisito previsto no art. 530-L-S, § 1º, VI, do RICMS/ES, que diz que não pode o estabelecimento beneficiário do programa “ser estabelecimento importador beneficiário do programa InvestES”. A vedação da utilização simultânea dos dois benefícios é destinada especificamente aos estabelecimentos importadores. Os benefícios do programa INVEST-ES não são destinados exclusivamente a estabelecimentos importadores. Portanto, um estabelecimento que não seja importador e seja beneficiário do INVEST- ES (como é o caso da consulente, que utiliza apenas a redução da base de cálculo nas operações internas) pode utilizar também o COMPETE/ES, desde que não utilize ambos os benefícios na mesma operação, respeitando também, dessa forma, o entendimento do Parecer Normativo nº 001/2013. (grifos no original)

Parecer 268/2023:

Não se pode olvidar do disposto no Parecer Normativo SEFAZ/ES nº 001/2013, em que há clara proibição de acúmulo de benefícios fiscais na mesma operação. Dito de outra forma, não se pode utilizar parte dos benefícios numa mesma operação, pois isso seria equivalente à criação de um terceiro benefício, não amparado na legislação:

(...)

Depreende-se do disposto no Parecer que a vedação, como sobredito, está no acúmulo de partes de benefícios fiscais na mesma operação, criando um terceiro não previsto em lei.

Não obstante a inexistência de disposição expressa na Lei nº 10.550/16 vedando que o contribuinte signatário do Termo de Acordo INVEST-ES seja beneficiário do incentivo fiscal de crédito presumido nos termos da Lei de Incentivo à Cultura Capixaba, o contribuinte beneficiário não pode utilizar concomitantemente na mesma operação ambos os benefícios, sob pena de criar um terceiro benefício fiscal não previsto em lei específica, em clara afronta ao mandamento constitucional.

A partir da premissa acima descrita, o intérprete deve observar que Lei nº 10.550/16 determina a apuração em separado do imposto incidente sobre as operações internas, interestaduais e exportação para a fruição dos benefícios de crédito presumido nas operações interestaduais e de redução de base de cálculo nas operações internas:

Art. 3.º O INVEST-ES compreende ações de interesse do desenvolvimento do Estado, consistentes na concessão de benefícios fiscais, visando à realização de projetos de iniciativa do setor privado, nas seguintes modalidades:

(...)

III - crédito presumido nas operações interestaduais, até o limite de setenta por cento do valor do imposto devido mensalmente, relativo às operações alcançadas por esse benefício, observado o disposto no § 6.º;

IV - redução de base de cálculo do ICMS:

a) nas operações internas, até o limite de setenta por cento do seu respectivo valor, observado o disposto no § 6.º;

(...)

§ 6.º Para fruição dos benefícios de que tratam os incisos III e IV, “a”, do caput, a empresa beneficiária deverá proceder separadamente à apuração do imposto incidente sobre as operações internas, interestaduais e exportação, observado o seguinte:

I - quando se tratar de operações com redução de base de cálculo:

a) a cada período de apuração, seja indicado o percentual correspondente às saídas beneficiadas com redução da base de cálculo, em relação ao total das saídas tributadas promovidas pelo estabelecimento;

b) o percentual encontrado na forma da alínea “a”, seja aplicado sobre o montante do crédito relativo às entradas no período, excluído o crédito relativo às exportações, se houver;

c) sobre o valor encontrado de acordo com a alínea “b”, seja aplicado o mesmo percentual de redução da base de cálculo; e

d) o valor encontrado de acordo com a alínea “c”, seja estornado do valor do crédito apurado na forma da alínea “b”, e registrado pelo estabelecimento no período de apuração; ou

II - quando se tratar de operações com crédito presumido:

a) a cada período de apuração, seja indicado o percentual correspondente às saídas beneficiadas com crédito presumido, em relação ao total das saídas tributadas promovidas pelo estabelecimento;

b) o percentual encontrado na forma da alínea “a”, seja aplicado sobre o montante do crédito relativo às entradas no período, excluído o crédito relativo às exportações, se houver;

c) apurar o valor do imposto a recolher, que será resultante do valor do débito registrado pelo estabelecimento, relativo às operações interestaduais alcançadas pelo benefício, subtraído do crédito encontrado de acordo com alínea “b”; e

d) sobre o valor do imposto a recolher encontrado de acordo com a alínea “c”, seja aplicado o percentual do crédito presumido, em conformidade com o termo de acordo celebrado com o beneficiário.

Nesses moldes, se o Termo de Acordo INVEST-ES prever o benefício de crédito presumido nas operações interestaduais, a aplicação do crédito presumido da LICC nas operações internas não resultaria na criação de um novo benefício fiscal não previsto em lei. Ao proceder separadamente a apuração do imposto incidente sobre as operações internas e interestaduais, o contribuinte não realiza a combinação de benefícios em uma mesma operação de maneira concomitante, pois restringiria os benefícios do programa INVEST-ES às operações interestaduais e da LICC às operações internas.

Ressalte-se que nessa situação “o valor do saldo devedor apurado pelo contribuinte, no exercício fiscal imediatamente anterior,” descrito pelo artigo 107, XLI,

b, do RICMS-ES, deve limitar-se ao montante do ICMS recolhido nas operações não beneficiadas pelo programa INVEST-ES.

No mesmo sentido, se o Termo de Acordo INVEST-ES prever a redução de base de cálculo do ICMS nas operações internas, o contribuinte poderá aplicar o benefício de crédito presumido da LICC nas operações interestaduais.

Para a fruição dos demais benefícios fiscais previstos pela Lei nº 10.550/16 não há a exigência de apuração em separado das operações internas, interestaduais e de exportação, não se podendo cogitar de aplicação dos benefícios fiscais da LICC por contribuinte integrante do programa INVEST-ES.

3. CONCLUSÃO

Ante o exposto, passo a responder os questionamentos formulados:

1 – Pode a consulente, enquanto beneficiária do INVEST-ES, usufruir também do crédito presumido previsto na LICC, cumulando a aplicação de dois créditos presumidos sobre o ICMS devido?

Resposta: Não. O artigo 150, § 6º, da Constituição Federal determina que benefício fiscal somente pode ser concedido por lei específica que discipline a matéria.

Conforme Parecer Normativo 001/2013, o contribuinte não pode utilizar dois benefícios fiscais em uma mesma operação de modo concomitante, sob pena de criação de um terceiro benefício fiscal sem fundamentação legal.

2 – Em caso negativo, pode a consulente utilizar o crédito presumido da LICC para compensação com o ICMS devido por operações não incentivadas pelo INVEST- ES?

Resposta: Conforme exposto neste parecer, pelas regras atualmente vigentes, os contribuintes participantes do programa INVEST-ES podem beneficiar-se do crédito presumido nos termos do artigo 5º-B, IX, da Lei nº 7.000/01, desde que não ocorra a utilização concomitante na mesma operação dos benefícios fiscais.

Desse modo, a utilização do benefício fiscal previsto na Lei de Incentivo à Cultura Capixaba pelos contribuintes participantes do programa INVEST-ES é restrita àqueles que realizem a apuração em separado das operações beneficiadas por este programa. Isto é, o crédito presumido previsto no art. 5º-B, IX da Lei nº 7.000/2001, deve ser aplicado apenas nas demais operações não beneficiadas.

É o parecer.

Vitória-ES, 26 de setembro de 2024.

(assinado digitalmente)

ALEXANDRE DE CASTRO PEREIRA

Auditor Fiscal da Receita Estadual

De acordo. Encaminhe-se à Gerência Tributária.

(assinado digitalmente)

FLÁVIO VIGANOR SILVA

Subgerente de Julgamento de Processos e Orientação Tributária

Aprovo o Parecer Consultivo nº 371/2024.

Se a consulente já vem adotando o entendimento constante no mencionado parecer, que o mantenha com o fito de evidenciar conformidade com as disposições da legislação aplicável. Caso contrário, que o adote, no prazo de dez dias, contado do seu recebimento, em atendimento ao disposto no art. 849 do RICMS/ES.

Comunique a consulente. Remeta uma cópia do referido parecer à Gerência

Fiscal, com fulcro no art. 857 do RICMS/ES.

(assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Gerente Tributário