Incidência do ICMS sobre mercadoria constante no estoque final na data do encerramento das atividades.

DISPOSITIVOS INTERPRETADOS:

1. arts. 3.º, § 4.º, II e 76-A, § 4.º, II da Lei 7000/2001; 

2. art. 23, §§ 1.º e 2.º da Lei Complementar n.º 123/2006.

I - RELATÓRIO

A consulente, após a utilização do FALE CONOSCO desta Secretaria, solicita orientação e validação de supostos procedimentos acerca de uma pretensa operação de natureza fiscal envolvendo a revenda de armas e munições, objeto de sua atividade comercial.

A consulta não atende às disposições contidas no art. 105, § 1.º, III da Lei n.º 7000, de 27 de dezembro de 2001.

Trata-se de “questionamento” acerca de situação hipotética exposta nos termos abaixo.

A consulente:

a) declara que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou instaurado para apurar fatos relacionados à matéria objeto da consulta;

b) esclarece que:

- em decorrência do Decreto n.º 11.366/2023, viu-se obrigada a tomar medidas drásticas, incluindo a demissão de seus colaboradores e a paralisação de suas atividades;

- devido à natureza dos produtos comercializados, os quais estão sob controle
do Exército, não é viável a transferência destes para outro estabelecimento sem a devida documentação fiscal;

- encontra-se com suas portas fechadas;

- já possui uma dívida de parcelamento com o Simples Nacional, devido a um erro contábil;

- já foram retificados os meses que não possuem débitos parcelados, restando um valor superior a R$ 100.000,00 a ser restituído, o que não será possível até a quitação do parcelamento, prevista para os próximos anos;

- na iminência de desocupar o estabelecimento comercial que, atualmente, se encontra fechado e inoperante, almeja transferir ou doar o estoque remanescente a outra empresa localizada no mesmo município;

- essa empresa recebedora, por sua vez, possui capacidade estrutural e operacional para efetuar a venda dos produtos e cumprir com as obrigações tributárias pertinentes;

- a forma de realizar essa transferência / doação é o motivo deste requerimento;

- essa operação foi orientada pelo Exército como forma de permitir a transferência do estoque de uma loja para outra, considerando a regulamentação vigente;

- com o intuito de assegurar a conformidade legal de tal procedimento e evitar possíveis penalidades por equívocos de natureza fiscal, solicita orientação acerca da melhor abordagem a ser adotada;

- considerando as circunstâncias, três alternativas foram cogitadas:

I - a emissão de notas fiscais de venda dos produtos para a empresa recebedora, com a devida tributação, porém com valor de R$ 1,00 (um real) por produto, a fim de evitar a bitributação;

II - a realização da transferência dos produtos como doação, isentando- se assim de encargos fiscais, tendo em vista que a empresa destinatária se encarregará da comercialização dos itens e do pagamento dos tributos correspondentes.

III - a realização da transferência dos produtos como consignação, aplicando a tributação na venda direta ao consumidor final, transferindo as mercadorias de endereço, sem tributação adicional.

c) não especifica os dispositivos legais objeto da consulta a serem interpretados, nem dá o seu entendimento sobre a matéria.

d) indaga se a operação proposta está em consonância com a legislação vigente ou se há outra abordagem mais apropriada para a situação em análise.

É o relatório.

II - ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, constata-se que não se encontram satisfeitas as exigências previstas no art. 105, § 1.º, III da Lei n.º 7.000, de 27 de dezembro de 2001.

Neste sentido, cabe esclarecer que este parecer não produzirá os efeitos previstos nos arts. 106 e 110 do referido diploma legal, tendo caráter meramente informativo.

Com efeito, o referido art. 105, § 1.º, III da Lei n.º 7.000, de 27 de dezembro de 2001, estabelece:

Art. 105. [...]

[...]

§ 1.º Na hipótese do inciso II (a matéria de fato e de direito objeto da dúvida), o consulente fará constar:

[...]

III - indicação, de modo sucinto e claro, da dúvida a ser dirimida e dos dispositivos da legislação que a motivaram.

[...]

Para se efetivar consulta sobre situação determinada ainda não ocorrida, o consulente deverá demonstrar vinculação com o fato, bem como a efetiva possibilidade de sua ocorrência.

É de sabença geral que a consulta deve limitar-se a fato determinado, descrevendo suficientemente o seu objeto e indicando as informações necessárias à elucidação da matéria. Na inicial, conforme a legislação acima transcrita, devem ser indicados os dispositivos da legislação que ensejaram a apresentação da consulta e cuja interpretação se requer, como também a descrição minuciosa e precisa dos fatos a que será aplicada a interpretação solicitada.

Não há dúvida razoável sobre interpretação e aplicação de dispositivo específico da legislação tributária. Aliás o FALE CONOSCO desta SEFAZ, no essencial, em caráter meramente informativo, já respondeu às indagações da consulente, verbis:

Primeiramente, ressalta-se que uma empresa pode vender suas mercadorias pelo valor que quiser e dar os descontos comerciais que quiser.

O FISCO não tem qualquer ingerência sobre isso. Contudo, obviamente não se pode declarar em nota um valor venal menor que o valor efetivo da venda.

Quanto a sua segunda proposta, devo lhe informar somente alguns casos específicos de doação são isentos. Esses estão listados no artigo 5º do RICMS-ES.

Ademais, vale salientar que dependendo da estratégia tomada nesse caso, deve tomar cuidado para não incorrer em algum caso de presunção de operação ou prestação tributável não registrada descritos no art. 76-A da Lei 7.000 de 2001.

Por fim, é necessário esclarecer que a correta interpretação da lei, a análise de como você deve lançar, escriturar e recolher o imposto, assim como a maneira correta de emitir os documentos fiscais que abarcam suas operações configura assessoria jurídica contábil, o que foge completamente do escopo do Fale Conosco da Receita Estadual. Destarte, essas tarefas são encargos da própria de empresa com auxílio do contabilista responsável por suas contas, e em caso de dúvidas remanescentes sugere-se que formule uma Consulta Tributária Formal, nos moldes dos arts. 842-858 do RICMS, visto que somente tal instituto poderá responder essa questão de modo vinculante.

A “consulta” formulada é genérica. Portanto, as respostas às indagações da requerente não produzirão os efeitos jurídicos previstos nos arts. 106 e 110 da Lei n.º 7.000/2001.

Seja como for, inobstante a inépcia da consulta, vamos responder à pergunta da consulente.

III – RESPOSTA

Ao questionamento supra formulado:

- a operação proposta está em consonância com a legislação vigente ou há outra abordagem mais apropriada para a situação em análise?

Na verdade, o que a consulente quer saber é se ela pode adotar uma das três sugestões por ela mesma apresentadas, a saber:

I - a emissão de notas fiscais de venda dos produtos para a empresa recebedora, com a devida tributação, porém com valor de R$ 1,00 (um real) por produto, a fim de evitar a bitributação;

II - a realização da transferência dos produtos como doação, isentando- se assim de encargos fiscais, tendo em vista que a empresa destinatária se encarregará da comercialização dos itens e do pagamento dos tributos correspondentes.

III - a realização da transferência dos produtos como consignação, aplicando a tributação na venda direta ao consumidor final, transferindo as mercadorias de endereço, sem tributação adicional.

- A resposta é negativa. Relativamente à hipótese I supra, a base de cálculo do ICMS é o valor real da mercadoria, conforme o artigo 11 da Lei n.º 7000/2001:

Art. 11. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 3.º, o valor da operação;

Ademais, estabelece a Lei n.º 7000/2001 em seu art. 76-A:

§ 4.º Não será considerada revestida das formalidades legais, para os efeitos deste artigo, a escrita fiscal ou contábil, nos casos em que:

[...]

II - a escrituração ou documentos fiscais emitidos ou recebidos contiverem omissões ou vícios, ou quando se verifique que as quantidades ou valores das respectivas operações ou prestações são inferiores aos reais; (sem destaques no original)

[...]

No que tange à hipótese II supra, a doação, como negócio jurídico que é, sujeita-se ao ICMS, e, também, ao ITCMD.

No que se relaciona com a hipótese III supra, esta não pode ser eleita, pois de consignação não se trata, já que, nesta hipótese, o consignante conserva a posse indireta e a propriedade da mercadoria.

Então, como deve proceder a consulente?

Qualquer que seja a hipótese de saída, ela deve proceder normalmente, emitir os documentos fiscais adotando como base de cálculo o valor real das mercadorias e recolher o ICMS devido. Aliás, como prevê o art. 3.º, § 4.º, II da Lei 7000/2001, verbis:

Art. 3.º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...]

§ 4.º Considera-se saída do estabelecimento:

[...]

II - a mercadoria constante no estoque final na data do encerramento de suas atividades; (sem destaque no original)

[...]

Quanto ao destinatário, nos termos do art. 23, §§ 1.º e 2.º da Lei Complementar n.º 123/2006, este poderá apropriar o crédito do ICMS pago na operação anterior nos limites legalmente previstos:

Art. 23. [...]

§ 1º As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições.

§ 2º A alíquota aplicável ao cálculo do crédito de que trata o § 1º deste artigo deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ICMS previsto nos Anexos I ou II desta Lei Complementar para a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da operação.

[...]

É o parecer.

Encaminho ao Centro de Estudos Tributários – CET – para apreciação.

Vitória, 28 de junho de 2024.

De acordo. Encaminhe-se à Gerência Tributária.

(assinado digitalmente)

FLÁVIO VIGANOR SILVA

Presidente do Centro de Estudos Tributários

(assinado digitalmente)

ALEXANDRE DE CASTRO PEREIRA

Secretário do Centro de Estudos Tributários

(assinado digitalmente)

ADAISO FERNANDES ALMEIDA

Membro do Centro de Estudos Tributários

(assinado digitalmente)

PRISCILLA CORREA GONÇALVES DE REZENDE

Membro do Centro de Estudos Tributários

Aprovo o Parecer Informativo nº 368/2024.

Se a Consulente já vem adotando o entendimento constante no mencionado parecer, que o mantenha com o fito de evidenciar conformidade com as disposições da legislação aplicável. Caso contrário, que o adote, no prazo de dez dias, contado do seu recebimento, em atendimento ao disposto no art. 849 do RICMS/ES.

Comunique a Consulente. Remeta uma cópia do referido parecer à Gerência

Fiscal, com fulcro no art. 857 do RICMS/ES.

(assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Gerente Tributário