PROCESSO Nº 04044-00048181/2024-67 ICMS – CONSULTA TRIBUTÁRIA – INADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE DÚVIDA SOBRE INTERPRETAÇÃO OU APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO DISTRITAL – ADC Nº 49 DO STF – CONVÊNIO CONFAZ Nº 109/2024 – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – MANUTENÇÃO DO CRÉDITO – ART. 5º DA LEI Nº 1.254/96 – RESTITUIÇÃO DO ICMS-ST – ART. 26 DA LEI Nº 1.254/96.

I – Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida nesta Unidade Federada, apresenta Consulta abrangendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, regulamentado neste território pela Lei nº 1.254/96 e pelo Decreto nº 18.955/96 (RICMS).

2. Na inicial, a Consulente argumenta acerca dos efeitos da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49 do Supremo Tribunal Federal (STF), que afastou a incidência do ICMS nas operações de circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono. Além disso, aduz sobre o Convênio CONFAZ nº 109/2024, que trata da remessa interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

3. Nesta linha, a Consulente apresenta os seguintes questionamentos, “ipsis litteris”:

"Exemplo 1: Empresa com sede em Brasília e filial com sede também em Brasília, ambas no regime normal de apuração. Matriz substituta tributária, compra mercadorias e transfere para a sua filial. Neste caso pagando de forma antecipada o ICMS da filial (ICMS ST) numa transferência entre Matriz e Filial. Irá mudar essa sistemática ou continuará como é hoje, pelo fato da ADI 49 do STF, não prever o caso do Substituto Tributário?

Exemplo 2: Empresa com sede em Brasília e filial com sede também em Brasília, ambas no regime normal de apuração. Pelo entendimento da ADI 49 do STF, não fará a sistemática de débito e crédito entre Matriz e Filial.

Neste caso o crédito das compras da matriz serão levados para a filial e quando efetuar a venda dos produtos faz-se a apuração normal creditando dos valores oriundos da matriz e debitando os valores de venda da filial?"

4. Em ato contínuo, os autos seguiram aos demais setores competentes desta Secretaria de
Fazenda para as providências formais cabíveis.

5. Nesses termos, os autos foram remetidos a esta Gerência de Esclarecimento de Normas para apreciação e manifestação.

II - Análise - Fundamentação

6. Registre-se que a autoridade fiscal se manifesta nos autos plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.

7. Convém observar que a consulta, nos termos propostos do inciso IV do art. 74 do Decreto nº 33.269/2011 (PAF), deve ter descrição clara e objetiva da dúvida e elementos imprescindíveis à sua solução.

8. Além disso, nos termos do art. 73 do PAF, é imprescindível que a consulta verse sobre dúvida a respeito da interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato, relacionada a tributo ao qual seja contribuinte inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal ou pelo qual seja responsável.

9. Na descrição apontada pela Consulente, não há dúvida referente à interpretação ou aplicação da legislação tributária. O que se apresenta é uma dúvida ampla e genérica, sem a indicação do dispositivo legal que justifique os questionamentos formulados.

10. A Lei nº 1.254/96, por meio de alteração trazida pela Lei nº 7.601/2024, expressamente incorporou ao ordenamento jurídico distrital o entendimento esposado pela ADC nº 49, que possui efeitos vinculantes e "erga omnes", conforme o art. 102, § 2º, da Constituição Federal:

"Da ocorrência do Fato Gerador

Art. 5º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...)

I – da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte; (...)

§ 8º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e às prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos são assegurados:

I – pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do art. 155, § 2º, IV, da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;

II – pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e às prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I.

§ 9º Alternativamente ao disposto no § 8º, por opção do contribuinte, a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular pode ser equiparada à operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, hipótese em que são observadas:

I – nas operações internas, as alíquotas estabelecidas na legislação;

II – nas operações interestaduais, as alíquotas fixadas nos termos do art. 155, § 2º, IV, da Constituição Federal."

11. Com relação à eficácia normativa do Convênio CONFAZ nº 109/2024 no DF, por sua natureza autorizadora, é necessário que haja a regular internalização ao ordenamento jurídico do DF, processo que ainda está em curso.

12. Dessa forma, no momento, as diretrizes deste convênio não são aplicáveis nas relações jurídico-tributárias do DF.

13. Quanto ao trâmite para manutenção do crédito relativo às operações e às prestações anteriores, o excerto da legislação apresentado no item 10 deste parecer aponta as alternativas possíveis aos contribuintes.

14. No que pertine às operações em que haja substituição tributária, depreende-se da inicial que se trata de uma substituição "para frente", em que se antecipa o recolhimento da operação final, i.e., da venda ao consumidor final. Nessa esteira, esta operação final, a substituída, não está no escopo da não incidência tratada na ADC nº 49 e na legislação distrital.

15. Desse modo, não há qualquer inconsistência na coexistência do regime de substituição tributária com a não incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular no curso da cadeia produtiva.

16. Em arremate, caso a operação substituída seja a realizada entre estabelecimentos do mesmo dono, a depender do caso concreto, é possível a aplicação do art. 26 da Lei nº 1.254/96 e do § 7º do art. 150 da Constituição Federal:

"Art. 26. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição integral ou parcial do valor do imposto pago no regime de substituição tributária, quando:

I - não haja a ocorrência do fato gerador presumido, hipótese em que a restituição é integral;

II – se verifique que, na operação realizada com o consumidor ou usuário final, ficou configurada obrigação principal de valor inferior à presumida, hipótese em que a restituição é parcial, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 27 de outubro de 2016, observado o prazo prescricional."

"art. 150, § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido."

17. Por fim, dúvidas gerais podem ser encaminhadas pelos canais eletrônicos desta Secretaria de Fazenda, como o atendimento virtual, disponível no endereço eletrônico https://www.receita.fazenda.df.gov.br/.

II - Conclusão - Resposta

18. Pelo exposto, apresentaremos as indagações do consulente com a adequada resposta:

“ Exemplo 1: Empresa com sede em Brasília e filial com sede também em Brasília, ambas no regime normal de apuração. Matriz substituta tributária, compra mercadorias e transfere para a sua filial. Neste caso pagando de forma antecipada o ICMS da filial (ICMS ST) numa transferência entre Matriz e Filial. Irá mudar essa sistemática ou continuará como é hoje, pelo fato da ADI 49 do STF, não prever o caso do Substituto Tributário? ”

19. Resposta: A legislação do Distrito Federal, por meio do art. 5º da Lei nº 1.254/96, implementou os efeitos da ADC nº 49 do STF ao ordenamento jurídico distrital.

Entretanto, esse fato não impede que outras operações tributadas da cadeia econômica sejam objeto do regime de substituição tributária.

Ao cabo, não se pode olvidar que eventual recolhimento antecipado de operação que não venha a se realizar pode ensejar o direito à repetição de indébito, nos termos do § 7º do art. 150 da Constituição Federal e do art. 26 da Lei nº 1.254/96.

20. Segunda pergunta: "Exemplo 2: Empresa com sede em Brasília e filial com sede também em Brasília, ambas no regime normal de apuração. Pelo entendimento da ADI 49 do STF, não fará a sistemática de débito e crédito entre Matriz e Filial. Neste caso o crédito das compras da matriz serão levados para a filial e quando efetuar a venda dos produtos faz- se a apuração normal creditando dos valores oriundos da matriz e debitando os valores de venda da filial?"

21. Resposta: O tratamento da sistemática de crédito e débito está especificado no art. 5º da Lei nº 1.254/96:

"Da ocorrência do Fato Gerador

Art. 5º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...)

I – da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte; (...)

§ 8º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e às prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos são assegurados:

I – pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do art. 155, § 2º, IV, da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;

II – pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e às prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I.

§ 9º Alternativamente ao disposto no § 8º, por opção do contribuinte, a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular pode ser equiparada à operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, hipótese em que são observadas:

I – nas operações internas, as alíquotas estabelecidas na legislação;

II – nas operações interestaduais, as alíquotas fixadas nos termos do art. 155, § 2º, IV, da Constituição Federal."

22. Assim, tendo em vista o inciso IV do art. 74, o art. 73 e o inciso I do art. 76, todos do Decreto nº 33.269/2011, este requerimento não cumpriu os requisitos necessários ao enquadramento de uma consulta eficaz.

23. A par dessas considerações, sugere-se a inadmissibilidade da presente Consulta, por estar em dissonância com os termos do Decreto nº 33.269/2011, não se aplicando a esta o disposto no caput dos art. 79, 80 e 82 do mesmo normativo.

À consideração de V.S.ª.

Brasília/DF, 18 de fevereiro de 2025

RODRIGO AUGUSTO BATALHA ALVES

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

À Coordenadora de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 20 fevereiro de 2025

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea “b” do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 05 de julho de 2022, pág.4).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 252 da Portaria n° 140, de 17 de maio de 2021.

Brasília/DF, 20 de fevereiro de 2025

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora