Consulta Fiscal. Comércio a varejo de pneumáticos e câmaras-de-ar. Operações internas. Alíquota interna. Convênio ICMS 85/1993. Convênio ICMS 102/2017. Protocolo ICMS 36/2004. Convênio ICMS 236/2021. Nota fiscal eletrônica. CFOP. Convênio SINIEF s/nº de 15 de dezembro de 1970. Comunicado nº. 03/2019.Orientação sobre procedimentos.

I – DO RELATO:

A pessoa jurídica acima qualificada, exercendo a atividade de comércio a varejo de pneumáticos e câmaras-de-ar, cujo CNAE Principal é 4530-7/02 (comércio por atacado de pneumáticos e câmaras-de-ar), submete a este órgão consulta fiscal alusiva aos fatos a seguir expostos:

Informa que comercializa pneus, peças e acessórios para veículos, produtos sujeitos à substituição tributária, nos termos do Convênio ICMS 85, de 10 de setembro de 1993, revogado pelo Convênio ICMS 102, de 29 de setembro de 2017, e do Protocolo ICMS 36, de 24 de setembro de 2004, e que, por força do Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, revogado pelo Convênio ICMS 236, de 27 de dezembro de 2021, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, o RICMS/SP considera como operações oriundas de outros Estados quando as mercadorias ou bens sejam entregues pelo remetente ou por sua conta e ordem, ao destinatário em território paulista.

Assevera, ainda, que atende em suas lojas, como clientes, empresas sediadas em São Paulo, que adquirem produtos para serem aplicados diretamente em seus veículos, por ocasião de passagem neste Estado.

Por força dessa característica, a consulente considera suas vendas como sendo locais, adotando, contudo, CFOP de operação interestadual na nota fiscal eletrônica, sendo que o Estado de São Paulo não considera essas vendas como destinadas a seu território.

Deste modo, a consulente adota o seguinte procedimento em relação às operações praticadas:

a) em face da substituição tributária, entende que não há nenhuma outra incidência do ICMS;

b) como os produtos são comercializados no âmbito interno do Estado do Ceará, inexiste recolhimento de diferencial de alíquota em favor do Estado de São Paulo, nem pedidos de ressarcimento de ICMS em razão dessas operações;

c) existindo produtos sujeitos ao regime normal de tributação do ICMS, são tais produtos sujeitos à alíquota interna do ICMS.

Por fim, indaga se o procedimento adotado está correto, ou, a contrário sensu, qual procedimento deve ser adotado em relação ao presente caso.

II – DO PARECER:

O cerne da matéria posta ao exame deste órgão consiste na análise da adequação dos procedimentos adotados pela consulente à legislação tributária, no que tange à venda direta de pneus, peças e acessórios a clientes sediados no Estado de São Paulo, sendo que as operações de venda desses produtos se concretizam em seu próprio estabelecimento, situado neste Estado do Ceará.

Ao tempo em que foi formulada a presente consulta, a sistemática de tributação fora estabelecida no âmbito do Convênio ICMS 85/93, o qual dispunha acerca da substituição tributária nas operações com pneumáticos, câmaras de ar e protetores, e do Protocolo ICMS 36/2004, que regula as operações com peças, componentes e acessórios, para autopropulsados e outros fins.

Observe-se que, por força do Parágrafo Único da Cláusula Sexta do Protocolo ICMS 41/08, houve a denúncia dos Estados signatários do Protocolo ICMS 36/04, dentre eles o Estado do Ceará. Ademais, o Convênio ICMS 85/93 fora revogado pelo Convênio ICMS 102/2017, com efeitos jurídicos a partir de 1º de janeiro de 2018.

A Cláusula Primeira do Convênio ICMS 85/93 e do Protocolo ICMS 36/2004 atribuem ao estabelecimento importador e ao estabelecimento industrial fabricante responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas operações subsequentes de saída ou entradas com destino ao ativo imobilizado ou ao consumo dos produtos que especifica, nos respectivos termos:

Convênio ICMS 85/93

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com pneumáticos, câmaras de ar e protetores de borracha, classificados nas posições 40.11 e 40.13 e na subposição 4012.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul -Sistema Harmonizado - NCM/SH -, de que trata o Anexo Único, fica atribuída ao estabelecimento importador e ao estabelecimento industrial fabricante a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - devido nas subsequentes saídas ou entradas com destino ao ativo imobilizado ou ao consumo dos produtos mencionados nesta cláusula.

Protocolo ICMS 36/04

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com peças, componentes, acessórios e demais produtos classificados nos respectivos códigos da NBM/SH listados no anexo único deste protocolo, para utilização em autopropulsados e outros fins, realizadas entre contribuintes situados nos Estados signatários deste protocolo, fica atribuída ao contribuinte industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação –ICMS, relativo às operações subsequentes ou à entrada destinada à integração no ativo imobilizado ou consumo do destinatário.

Por seu turno, o Convênio ICMS 102/17 dispõe sobre a substituição tributária nas operações com pneumáticos, câmaras de ar e protetores de borracha relacionados no Anexo XVI do Convênio ICMS 142/18, que dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entres os Estados e o Distrito Federal.

Dentre as principais disposições do Convênio 102/17, podem ser elencadas as seguintes:

Convênio ICMS 102/17

Cláusula primeira Os Estados e o Distrito Federal, nos termos deste convênio e do Convênio ICMS 142/18, de 14 de dezembro de 2018, acordam adotar o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com bens e mercadorias relacionados no Anexo XVI do referido convênio, exceto os classificados nos Códigos Especificadores da Substituição Tributária - CEST 16.005.00, 16.006.00, 16.007.01 e 16.009.00.

Redação original, efeitos até 31.12.18.

Cláusula primeira Os Estados e o Distrito Federal, nos termos deste convênio e do Convênio ICMS 52/17, de 7 de abril de 2017, acordam adotar o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com bens e mercadorias relacionados no Anexo XVI do referido convênio, exceto os classificados nos Códigos Especificadores da Substituição Tributária - CEST 16.005.00, 16.006.00, 16.007.01 e 16.009.00.

Cláusula segunda Além do previsto na cláusula nona do Convênio ICMS 142/18, as disposições deste convênio não se aplicam às remessas em que as mercadorias devam retornar ao estabelecimento remetente.

Redação original, efeitos até 31.12.18.

Cláusula segunda Além do previsto na cláusula nona do Convênio ICMS 52/17, as disposições deste convênio não se aplicam às remessas em que as mercadorias devam retornar ao estabelecimento remetente.

Neste sentido, em virtude de as hipóteses descritas nas normas supracitadas dizerem respeito à sistemática de substituição tributária com encerramento de fase de tributação, em relação às operações subsequentes, não paira dúvida, portanto, sobre a não incidência do ICMS em relação à operação posterior de venda realizada com o produto sujeito à substituição tributária.

Por seu turno, o Convênio ICMS 236, de 27 de dezembro de 2021, aplica-se às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, o que não é o caso da operação realizada pela consulente (operação interna de venda de mercadoria), inobstante seus clientes tenham domicílio no Estado de São Paulo, pois a interpretação mais adequada da norma leva em consideração, dentre outras situações, a circulação de mercadorias originárias de uma Unidade da Federação e destinadas a outra.

Assim, no plano concreto, o fato de uma empresa, mesmo sendo sediada em outro Estado, adquirir presencialmente uma mercadoria, desnatura a aplicação dos preceitos contemplados pelo Convênio ICMS 236/21, não sendo devida, em tese, qualquer parcela de ICMS a título de diferencial de alíquotas em favor do Estado de São Paulo.

É exatamente o que se depreende da leitura da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 236/21, que cuida de operações e prestações de serviço destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Convênio ICMS nº 236/2021

Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;

II - se prestador de serviço:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”.

Assim, de acordo com o referido Convênio, por ocasião da realização de operações ou prestações destinadas a consumidor final localizado em outras unidades da Federação, não contribuinte do ICMS, incide a aplicação da alíquota interestadual em favor da unidade federada de origem e o diferencial de alíquotas à unidade federada de destino, diferencial este que, até o exercício de 2018, deverá ser partilhado entre as unidades federadas participantes dessas operações ou prestações.

Sobre as operações de venda realizadas no âmbito do estabelecimento, estas são, indubitavelmente, consideradas operações internas, devendo ser aplicada a alíquota interna em relação ao presente caso, a teor da alínea “d”, do inciso I, art. 55, do RICMS/CE (atualmente, o art. 45. inciso I, alínea “e”, do decreto n.º 33.327), em homenagem ao princípio da territorialidade, insculpido no art. 102 do CTN:

Art. 102. A legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União.

No que concerne ao princípio em tela, tem-se que o elemento espacial das normas tributárias se reporta ao território da pessoa política instituidora, mediante a repartição constitucional de competências. Assim, a legislação estadual vigora no âmbito territorial da unidade de Federação, e, excepcionalmente, poderá ocorrer uma situação diferente, nos termos do artigo sobredito. A fixação de alíquotas, no âmbito da competência constitucional atribuída aos Estados, é a própria expressão do princípio da territorialidade.

Por fim, cabe ressaltar que os Códigos Fiscais de Operações e Prestações (CFOP) foram instituídos pelo Convênio SINIEF s/nº de 15 de dezembro de 1970, cuja última alteração foi definida pelo Ajuste SINIEF16, de 30 de julho de 2020. Esses códigos devem ser indicados por ocasião da emissão de notas fiscais, escrituração de livros fiscais e no preenchimento de guias e declarações.

Neste aspecto, e considerando a dinâmica das operações realizadas pela consulente, deve ser adotado, por ocasião da emissão da nota fiscal eletrônica de venda direta a consumidor final em seu estabelecimento, o CFOP 5.102 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros) em decorrência da saída de mercadorias para este Estado, por se tratarem de operações internas.

Destaque-se, por oportuno, e de acordo com entendimento desta Secretaria da Fazenda, por meio do Comunicado nº. 03/2019, o produto “pneus novos”, quando destinados às empresas de transportes rodoviários de cargas ou de passageiros, embora considerado insumo, deverá ser aplicado o regime de substituição tributária dentro do que estabelece o Convênio ICMS 85/93 e o art. 539, § 1º, II, do Decreto n.º24.569, de 31 de julho de 1997.

Portanto, por ocasião da selagem de nota fiscal com o produto “pneus novos”, destinados às empresas de Transportes Rodoviários de Cargas ou de Passageiros, optantes pela sistemática normal de tributação, deverá ser cobrado o ICMS-ST, caso não venha retido na nota fiscal ou sem a Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE.

III – CONCLUSÃO:

Ante o exposto, e em conclusão, aduzimos que os procedimentos adotados pela consulente estão corretos, devendo, contudo, ser indicado o CFOP 5.102 acima mencionado por ocasião da emissão de notas fiscais eletrônicas em operações internas de venda direta de pneus, peças e acessórios a consumidores finais que adquirem referidos produtos em seu estabelecimento, neste Estado.

É o parecer, à consideração superior.