ASSUNTO: prazo para protocolizar o pedido de restituição de indébito e prazo para escriturar o crédito após deferimento do pedido pelo Fisco.

DISPOSITIVOS INTERPRETADOS:

1. artigos 85, 170, 171, 174, do RICMS-ES

1. RELATÓRIO

Trata-se de consulta quanto à interpretação e aplicação da legislação do Imposto sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação –

ICMS.

Em síntese, a Consulente sustenta que:

i) opera no ramo de fabricação de fraldas e absorventes descartáveis e materiais de limpeza, bem como na comercialização atacadista de produtos de higiene pessoal e conservação domiciliar;

ii) na consecução de suas atividades comerciais, constantemente realiza operações de venda de produtos para clientes, a partir de seus estabelecimentos industriais e centrais de distribuição situadas em outras unidades da Federação;

iii) sobre essas operações, a Consulente recolhe regularmente o ICMS-ST devido ao Estado em que se situa o estabelecimento destinatário da mercadoria, onde o fato gerador subsequente do tributo estadual presumivelmente ocorrerá;

iv) assim, a Consulente figura como sujeito passivo do ICMS-ST devido nas operações de remessa interestadual aos seus clientes situados no Espírito Santo, recolhendo, em nome próprio, o imposto devido;

v) no exercício dessas atividades, várias mercadorias remetidas para o Espirito Santo foram retornadas à Consulente devido a recusa de seu recebimento pelo destinatário, em razão dos mais variados motivos;

vi) a Consulente apresentou à SEFAZ-ES diversos processos de pedidos de restituição de ICMS-ST (p.ex., o processo n° 62119044) referentes a devoluções realizadas anteriormente à data de concessão da Inscrição Estadual de Substituto Tributário no Espírito Santo;

vii) houve decisões pelo DEFERIMENTO sob a forma de COMPENSAÇÃO;

viii) diante da decisão pela COMPENSAÇÃO dos valores solicitados nos pedidos de restituição de ICMS-ST, surgiu o questionamento acerca do prazo decadencial para compensação dos créditos reconhecidos na decisão administrativa, i.e., dever-se-ia considerar o prazo decadencial da data de emissão das notas fiscais de devolução ou da data do recebimento da notificação que deferiu a utilização dos citados créditos;

ix) sustenta que, ao analisar o RICMS-ES (art. 174, II) e o CTN (art. 168, II), é possível encontrar dispositivos que determinam que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa;

x) tais dispositivos vinculam essa opção às hipóteses previstas no art. 171, inciso III - o sujeito passivo tem direito à restituição total ou parcial do imposto nos seguintes casos: (...) III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória;

xi) entretanto, os pedidos de restituição foram fundamentados no art. 171, inciso IV, alínea “a”: “pagamento antecipado do imposto, em decorrência do regime de substituição tributária, caso não se efetive o fato gerador presumido, observados os casos expressamente previstos e nas seguintes hipóteses: (...) (a) em caso de desfazimento do negócio”.

Diante desse cenário, a Consulente apresenta o seguinte questionamento: 

Para o caso concreto, poderia ser utilizado a interpretação do art. 168, II, do CTN e do art. 174, II do RICMS/ES, de modo que o prazo para utilização deve ser contato a partir da data do recebimento da notificação da decisão que deferiu a compensação dos valores pleiteados?

É o relatório.

2. APRECIAÇÃO

2.1 Preliminarmente, insta registrar que a Consulente declarou que não se encontra sob procedimento fiscal, iniciado ou já instaurado, para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto desta consulta, atendendo ao disposto no artigo 105, inciso III, da Lei 7.000/01.

Art. 105. A consulta será formulada em duas vias e dela constará:

I - a qualificação do consulente;

II - a matéria de fato e de direito objeto da dúvida;

III - a declaração, na forma do Regulamento, de que inexiste início de qualquer procedimento fiscal contra o consulente. (g.n.)

2.2 Constata-se o atendimento aos requisitos exigidos na legislação, motivo pelo qual a consulta encontra-se apta aos seus propósitos.

2.3 No mérito, embora a Consulente faça referência a vários pedidos de restituição de mesma natureza, essa consulta compreenderá a análise apenas do processo n° 62119044, mencionado no requerimento.

2.4 A matéria objeto da presente consulta está inserta na legislação de regência do ICMS, em especial na Lei nº 7.000/2001, regulamentada pelo Decreto nº 1.090-R/2002 (RICMS-ES) e na Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional -

CTN).

2.5 A Consulente deseja esclarecer se, para compensação dos valores deferidos no pedido de restituição de imposto, deve considerar como início da contagem do prazo de decadência a data de emissão das notas fiscais de devolução ou a data do recebimento da notificação que deferiu a utilização dos créditos.

2.6 Neste caso, para fins tributários, importante esclarecer que existem dois prazos a serem considerados no questionamento:

i) o prazo para protocolizar o pedido de restituição do indébito; e

ii) o prazo para implementar a compensação quando o pedido é deferido pelo Fisco.

Do prazo para protocolizar o pedido de restituição do indébito

2.7 Da mesma forma que a Fazenda Pública deve respeitar os prazos legais para o lançamento e cobrança dos tributos, o particular que tiver efetuado um pagamento indevido também se sujeita a prazos para requerer a restituição do indébito. Essa relação jurídica obrigacional decorre da previsão legal que impõe ao Estado o dever de restituir aquilo que não lhe pertence, nos seguintes termos:

CTN

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

(g.n)

RICMS-ES

Art. 171. O sujeito passivo tem direito à restituição total ou parcial do imposto nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de importância indevida ou maior que a devida;

II - erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração de documentos relativos ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória; ou

IV - pagamento antecipado do imposto, em decorrência do regime de substituição tributária, caso não se efetive o fato gerador presumido, observados os casos expressamente previstos e nas seguintes hipóteses:

a) em caso de desfazimento do negócio;

b) em caso de perecimento, deterioração ou extravio da mercadoria;

c) em operação interestadual, para comercialização, cujo imposto já tenha sido retido;

d) em operação isenta ou não tributada destinada a consumidor; ou

e) em operação que destine mercadoria para industrialização. (g.n)

2.8 Em seu artigo 170, o RICMS-ES estabelece a forma como poderá ser restituída a importância recolhida indevidamente ao Estado, in verbis:

Art. 170. A importância indevidamente paga aos cofres deste Estado, a título do imposto, poderá ser restituída em espécie ou sob a forma de aproveitamento de crédito, no todo ou em parte, para recolhimento futuro, mediante requerimento do contribuinte, instruído na forma prevista neste

Regulamento.

2.9 No caso em análise, o pedido de restituição foi motivado pela devolução de mercadorias que, em outras palavras, representam o desfazimento do negócio.

2.10 Assim, o pagamento do ICMS-ST foi indevido e seu ressarcimento tem por fundamento o artigo 171, inciso IV, alínea a, do RICMS-ES.

2.11 Pode-se dizer que o valor pago à título de ST não se revestiu das características de tributo, uma vez que o recolhimento ao erário estava amparado em suposto fato gerador futuro que não ocorreu, i.e., como a mercadoria foi devolvida, não houve fato gerador futuro, não havendo que se falar em ICMS ST.

2.12 Na análise do pedido de restituição, importa verificar o momento em que inicia o prazo extintivo do direito de pleitear o tributo indevidamente recolhido. O artigo 168 do Código Tributário Nacional se reporta a duas ocorrências hipotéticas, in verbis:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do

crédito tributário;

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (g.n)

2.13 A primeira das hipóteses acima compreende duas situações nas quais o artigo 165 reconhece o direito à restituição, a saber: “i - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; ii - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento”.

2.14 A segunda hipótese, que não é objeto de análise nesta consulta, diz respeito à restituição prevista no art. 165, inciso II do CTN, para os casos de reforma, anulação revogação ou rescisão de decisão condenatória, que compreendem decisões administrativas e judicias acerca do Processo Administrativo Fiscal.

2.15 O RICMS-ES, por sua vez, reproduz a norma do CTN estabelecendo:

RICMS-ES

Art. 174. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados:

I - na hipótese do art. 171, I e II, da data da extinção do crédito tributário;

e

II - na hipótese do art. 171, III, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (g.n)

2.16 Dos dispositivos supracitados, considerando que: i) a operação de devolução da mercadoria implica o desfazimento do negócio; ii) o pagamento foi indevido (Art. 165, I, CTN e Art. 171, I, RICMS-ES); e iii) o pedido de restituição do

ICMS-ST foi fundamentado no artigo 171, inciso IV, alínea a, do RICMS-ES; pode- se entender que o prazo para protocolizar o pedido de restituição é de cinco anos contados da data do pagamento indevido (Art. 168, I, CTN e Art. 174, I,

RICMS-ES).

2.17 Considerando que o pedido de restituição (processo n° 62119044) foi protocolado no ano de 2013 e se referia a pagamentos efetuados no ano de 2010, não há que se falar em decadência.

2.18 Todavia, o objeto dessa consulta não está vinculado a esse prazo, visto que a Consulente já efetuou o pedido e o mesmo foi deferido sob forma de crédito, nos termos do art. 170 do RICMS-ES.

2.19 Resta, portanto, esclarecer qual o lapso temporal para que o contribuinte escriture o crédito na forma reconhecida pelo Fisco. Do prazo para a compensação do imposto

2.20 Conforme relatado, a Administração Fazendária deferiu pedido de restituição sob a forma de crédito e, nesse caso, caberia ao requerente exercer o direito de compensar o tributo na forma do Parecer nº 259/2013.

2.21 Na análise do pedido de restituição, o Fisco reconheceu o montante do débito devido pelo sujeito passivo e em parte o requerimento de restituição do imposto, nos seguintes termos:

2.22 A decisão administrativa que deferiu, em parte, o pedido de restituição e autorizou a Consulente a se creditar do respectivo valor foi proferida em 19/08/2013:

2.23 O contribuinte foi intimado da decisão administrativa que deferiu parcialmente o pedido de restituição de ICMS-ST no dia 27/08/2013:

2.24 Na ausência de disposição expressa, o intérprete da legislação tributária deve utilizar os métodos de integração da norma jurídica elencados no CTN:

Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:

I - a analogia;

II - os princípios gerais de direito tributário;

III - os princípios gerais de direito público;

IV - a eqüidade.

§ 1º O emprêgo da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.

§ 2º O emprêgo da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido

2.25 A Lei Complementar 87/96 disciplina que o direito de o contribuinte utilizar o crédito deve ser exercido dentro do prazo de cinco anos da data da emissão do documento:

Art. 23. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.

Parágrafo único. O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.

(g.n.)

2.26 Noutro giro, constata-se que o lançamento tributário é um procedimento administrativo que produz efeitos após a regular notificação ao sujeito passivo:

Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:

I - impugnação do sujeito passivo;

II - recurso de ofício;

III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.

2.27 A análise do início da contagem do prazo para o contribuinte utilizar créditos reconhecidos em decisão administrativa não pode ser realizada sem nos atentarmos que o seu resultado gera efeitos na aplicação de infrações ou penalidades acerca da apropriação indevida de crédito.

2.28 Nesse sentido, a integração por analogia da legislação tributária no presente caso deve observar que, existindo dúvida acerca das circunstâncias materiais do fato relacionado à infração tributária, a interpretação da norma deve ser realizada da maneira mais favorável ao contribuinte:

Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I - à capitulação legal do fato;

II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

2.29 Em outras palavras, a análise do prazo inicial para a utilização do crédito afeta a aplicação das penalidades descritas no § 2º do artigo 75-A da Lei 7.000/01, que trata das faltas relativas ao crédito do imposto.

2.30 Desse modo, em uma interpretação mais favorável ao contribuinte, a decisão administrativa que deferiu a restituição do ICMS-ST em forma de créditos produz efeitos a partir da data da regular notificação do contribuinte, face à integração por analogia do artigo 145 do CTN ao presente caso.

2.30 A decisão administrativa reconheceu o direito de a Consulente se creditar, em parte, dos valores requeridos (contribuinte notificado em 27/08/2013).

Assim, caso não tenha adotado as providências constantes do Parecer até o dia 27/08/2018, não poderá mais fazê-lo.

2.31 Ressalta-se: o referido prazo já havia expirado quando esta consulta foi protocolada (28/08/2018).

2.32 Destarte, o termo inicial de contagem é a data em que o contribuinte foi notificado acerca do deferimento do pedido (Parecer 259/2013).

3. CONCLUSÕES

Pelas razões e fundamentos expostos, constata-se que:

i) no ano de 2013, a Consulente apresentou pedido de restituição de ICMS-

ST (processo n° 62119044) referente a devoluções de mercadorias;

ii) os pagamentos e os fatos geradores são do ano de 2010;

iii) o Fisco reconheceu o direito de a Consulente se creditar, em parte, dos valores requeridos, conforme decisão administrativa (com fundamento no Parecer nº 259/2013) lavrada em 19/08/2013;

iv) o contribuinte tomou ciência da decisão que deferiu parcialmente o pedido de restituição de ICMS-ST em 27/08/2013;

Conclui-se que o termo inicial da contagem do prazo prescricional é a data da notificação da decisão que deferiu o pedido de restituição.

4. RESPOSTA

PERGUNTA: Poderia ser utilizado a interpretação do art. 168, II, do CTN e do art. 174, II do RICMS/ES, de modo que o prazo para compensação dos créditos, reconhecidos na decisão administrativa, deve ser contato a partir da data do recebimento da notificação da decisão que deferiu a compensação dos

valores pleiteados?

RESPOSTA: Conforme item 3 – CONCLUSÃO, o prazo para utilização deve ser contado a partir da data do recebimento da notificação da decisão que deferiu, em parte, o pedido de restituição (processo n° 62119044).

É o parecer.

Vitória/ES, 07 de outubro de 2024.

(assinado digitalmente)

ROBSON AUGUSTO DAINEZ CONDÉ

Auditor Fiscal da Receita Estadual

De acordo. Encaminhe-se à Gerência Tributária.

(assinado digitalmente)

FLÁVIO VIGANOR SILVA

Subgerente de Julgamento de Processos e Orientação Tributária

Aprovo o Parecer Consultivo nº 338/2024.

Se a consulente já vem adotando o entendimento constante no mencionado parecer, que o mantenha com o fito de evidenciar conformidade com as disposições da legislação aplicável. Caso contrário, que o adote, no prazo de dez dias, contado do seu recebimento, em atendimento ao disposto no art. 849 do RICMS/ES.

Comunique a consulente. Remeta uma cópia do referido parecer à Gerência

Fiscal, com fulcro no art. 857 do RICMS/ES.

(assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Gerente Tributário