ASSUNTO: utilização da MVA na apuração da base de cálculo em operações internas com tintas e vernizes submetidas ao regime de substituição tributária. DISPOSITIVOS INTERPRETADOS:

1. artigo 194 do RICMS-ES

2. Portaria nº 16-R/19

1. RELATÓRIO

Trata-se de consulta sobre interpretação e aplicação de regras relativas ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) no Estado do Espírito Santo.

A consulente é pessoa jurídica de direito privado estabelecida neste Estado.

Informa que é estabelecimento industrial e realiza vendas para estabelecimento distribuidor do mesmo grupo econômico, também localizado neste Estado.

O objeto da presente consulta é a base de cálculo a ser utilizada em operações sujeitas ao regime de substituição tributária. A consulente entende que deve seguir as normas estabelecidas no art. 194 do RICMS/ES e utilizar as MVAs previstas na Portaria nº 16-R/2019.

Posto isso, questiona:

1- Está correto o seu entendimento?

2- Caso negativo, qual o procedimento a ser adotado?

Por fim, declara que não se encontra sob ação fiscal relativamente ao objeto da consulta, nos termos do art. 808 c/c art. 845, III, ambos do RICMS/ES.

É o breve exame dos fatos.

2. APRECIAÇÃO

2.1 PRELIMINAR

Preliminarmente, constata-se que se encontram satisfeitas as exigências previstas nos artigos 842 e 845 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R, de 2002. Desta feita, cabe esclarecer que este parecer produzirá os efeitos previstos no art. 848 do RICMS/ES.

2.2 MÉRITO

Inicialmente, é importante fixar que a substituição tributária é um regime de pagamento do tributo, autorizado pelo art. 150, §7º, da Constituição Federal, no qual a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS é atribuída a sujeito passivo que não o próprio gerador da ação de venda. O Convênio ICMS 142/18 estabelece normas gerais sobre substituição tributária a serem observadas pelos Estados. Analisemos a seguir alguns dos seus dispositivos:

Cláusula sétima Os bens e mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária são os identificados nos Anexos II ao XXVI deste convênio, de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul baseada no Sistema Harmonizado (NCM/SH) e um CEST.

§ 1º Na hipótese de a descrição do item não reproduzir a correspondente descrição do código ou posição utilizada na NCM/SH, o regime de substituição tributária em relação às operações subsequentes será aplicável somente aos bens e mercadorias identificados nos termos da descrição contida neste convênio.

(...)

Cláusula nona Salvo disposição em contrário, o regime de substituição tributária não se aplica:

I - às operações interestaduais que destinem bens e mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária a estabelecimento industrial fabricante do mesmo bem e mercadoria;

II - às transferências interestaduais promovidas entre estabelecimentos do remetente, exceto quando o destinatário for estabelecimento varejista;

III - às operações interestaduais que destinem bens e mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize o mesmo bem ou mercadoria;

IV - às operações interestaduais que destinem bens e mercadorias a estabelecimento localizado em unidade federada que lhe atribua a condição de substituto tributário em relação ao ICMS devido na operação interna;

V - às operações interestaduais com bens e mercadorias produzidas em escala industrial não relevante, nos termos deste convênio. (g. n.)

O enquadramento de mercadorias ao regime de substituição tributária deve obedecer aos seguintes critérios:

i. A mercadoria deve estar identificada nos Anexos II ao XXVI do Convênio ICMS 142/2018;

ii. A mercadoria deve estar prevista na legislação capixaba;

iii. A mercadoria deve estar enquadrada de acordo com as premissas estabelecidas na cláusula sétima do Convênio ICMS 142/18, contendo:

a. Descrição;

b. Código NCM/SH conforme tabela TIPI da Receita Federal do Brasil;

c. CEST;

d. Estar vinculada ao respectivo segmento;

iv. Em caso de divergência entre as descrições contidas na tabela TIPI (NCM/SH) e nos anexos do Convênio ICMS 142/2018, o regime de substituição tributária será aplicável somente aos produtos, bens e mercadorias indicadas nos anexos do convênio, conforme prevê o parágrafo primeiro da cláusula sétima;

v. A operação não deve estar inserida em nenhuma das causas previstas na cláusula nona do Convênio ICMS 142/18 ou das causas de exclusão da legislação interna (art. 180 do RICMS/ES1).

O art. 194 do RICMS/ES estabelece a base de cálculo do ICMS para fins de substituição tributária. Analisemos os dispositivos de interesse:

CAPÍTULO I - DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

Seção II - Da Base de Cálculo do Imposto Relativo à Substituição Tributária

Art. 194. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou da prestação praticada pelo contribuinte substituído;

ou

1 Art. 180. A substituição tributária não se aplica: I - às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição da mesma mercadoria; II - às transferências para outro estabelecimento, exceto varejista, do sujeito passivo por substituição, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a empresas diversas;

III - às operações com mercadorias destinadas a integração ou consumo em processo de industrialização.

II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das seguintes parcelas:

a) o valor da operação ou da prestação própria realizadas pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis ao adquirente ou a tomadores de serviço; e

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou às prestações subsequentes.

(...)

§ 2º A margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações subsequentes, e os prazos para recolhimento do imposto das mercadorias sujeitas à substituição tributária são os constantes de ato do Secretário de Estado da Fazenda.

(...)

§ 7.º O valor a recolher, a título de substituição tributária, será a diferença entre o imposto calculado mediante a aplicação da alíquota vigente nas operações internas deste Estado sobre a base de cálculo definida para a substituição e o imposto devido pela operação própria do estabelecimento do contribuinte substituto com a mercadoria objeto da substituição. (g. n.)

Além disso, o art. 265, VI, do RICMS/ES, estabelece a condição de sujeito passivo por substituição tributária do estabelecimento industrial em relação às operações subsequentes com tintas e vernizes:

Art. 265. Fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido nas operações subsequentes, com as seguintes mercadorias, relacionadas em ato do Secretário de Estado da Fazenda:

(...)

VI - tintas e vernizes; (g. n.)

A consulente não informa detalhadamente quais são os produtos que comercializa. Entretanto, apresenta em sua consulta os seguintes itens constantes do Anexo Único da Portaria nº 16-R/2016:

ANEXO ÚNICO DA PORTARIA Nº 016-R, DE 11 DE ABRIL DE 2019

RELAÇÃO DE PRODUTOS, MARGENS DE VALOR AGREGADO E

PRAZOS PARA RECOLHIMENTO DO ICMS PELO REGIME DE

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

Para esses produtos, verifica-se, em princípio, a aplicabilidade do regime de substituição tributária em relação às operações subsequentes. O art. 180, II, do RICMS/ES, prevê um caso de inaplicabilidade do regime às operações de transferência para outro estabelecimento, exceto varejista, do mesmo titular. A consulente afirma que suas operações são de venda para “distribuidora do mesmo grupo econômico”, indicando que o estabelecimento industrial remetente e a distribuidora destinatária possuem CNPJ distintos em sua raiz. A menos que se trate de distribuidora pertencente à mesma pessoa jurídica (matriz e filial com mesma raiz do CNPJ), permanece aplicável o regime de substituição tributária às operações na forma descrita pela consulente.

O ato do Secretário de Estado da Fazenda a que se referem os dispositivos do RICMS/ES transcritos anteriormente é a Portaria nº 16-R/2019. Essa portaria estabelece os valores de MVA a serem utilizados no cálculo do ICMS devido a título de substituição tributária, sendo o imposto calculado na forma do art. 194 do RICMS/ES. Ressalta-se que esses valores de MVA já incluem a margem de lucro, de forma que, para o cálculo do ICMS-ST, é irrelevante a informação apresentada pela consulente de que o lucro da venda é de aproximadamente 10%.

3. RESPOSTAS

Feitas essas considerações, passemos ao exame das indagações da consulente:

1) Está correto o seu entendimento?

Resposta: Sim. A consulente deve utilizar a MVA original (vez que se trata de operação interna) prevista no Anexo Único da Portaria nº 16-R/2019 e calcular o valor do ICMS devido a título de substituição tributária na forma do art. 194 do RICMS/ES.

2) Caso negativo, qual o procedimento a ser adotado?
Resposta: Prejudicada.

Nos termos do art. 849 do RICMS/ES, a consulente deve adotar o entendimento contido nesta solução de consulta dentro do prazo de dez dias, contados do seu recebimento.

É o parecer.

Encaminho ao Centro de Estudos Tributários – CET – para apreciação. Vitória/ES, 25 de abril de 2024.

(assinado digitalmente) ROGÉRIO BARBOSA VIANA LIMA

Auditor Fiscal Da Receita Estadual

De acordo. Encaminhe-se à Gerência Tributária.

(assinado digitalmente) FLÁVIO VIGANOR SILVA

Presidente do Centro de Estudos Tributários

(assinado digitalmente) ALEXANDRE DE CASTRO PEREIRA

Secretário do Centro de Estudos Tributários

(assinado digitalmente)

ADAISO FERNANDES ALMEIDA

Membro do Centro de Estudos Tributários

(assinado digitalmente)

PRISCILLA CORREA GONÇALVES DE REZENDE

Membro do Centro de Estudos Tributários

Aprovo o Parecer Consultivo nº 296/2024.

Se a consulente já vem adotando o entendimento constante no mencionado parecer, que o mantenha com o fito de evidenciar conformidade com as disposições da legislação aplicável. Caso contrário, que o adote, no prazo de dez dias, contado do seu recebimento, em atendimento ao disposto no art. 849 do RICMS/ES.

Comunique a consulente. Remeta uma cópia do referido parecer à Gerência Fiscal, com fulcro no art. 857 do RICMS/ES.
(assinado digitalmente) HUDSON DE SOUZA CARVALHO
Gerente Tributário