Parecer Normativo Nº 247 DE 10/04/2024 - Estadual - Espírito Santo

Publicado no DOE - ES em 10 abr 2024

Nota fiscal eletrônica – obrigação acessória – perda do prazo regulamentar para cancelamento de NF-E – advento do Art. 75-a da Lei nº 7.000/2001 – conduta não constitui infração à legislação tributária 1. Com o advento da Lei nº 10.647/2017, que revogou o Art. 75 da Lei nº 7.000/2001 e trouxe novas tipificações de infrações com a inclusão do Art. 75-a, a perda do prazo para cancelamento de nota fiscal eletrônica (NF-E) e emissão de nota fiscal de estorno deixou de ser infração à legislação tributária. 2. Portanto, a partir de 1º de setembro de 2017, o desrespeito ao prazo de vinte e quatro horas para cancelamento de NF-E, contadas da autorização de uso, com a consequente emissão de NF-E de estorno, não constitui conduta que caracteriza infração.

ASSUNTO: Perda do prazo para cancelamento de NF-e previsto no art. 543-M do RICMS/ES e emissão de NF-e de estorno não constitui infração à legislação tributária

DISPOSITIVOS INTERPRETADOS: 1. Art. 75, §3º, II, “b” e art. 75-A, ambos da Lei nº 7.000/2001.

2. Art. 543-M do RICMS/ES

1. RELATÓRIO

Trata-se de consulta sobre interpretação e aplicação das regras relativas às obrigações acessórias e infrações do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

Em síntese, a consulente é pessoa jurídica de direito privado, com inscrição estadual ativa, que opera no ramo de extração, refino e processamento de petróleo e seus derivados, entre outros.

Informa que em 19 de dezembro de 2014 foi publicado o Decreto nº 3.730-R, o qual incluiu no Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo (RICMS/ES) o art. 543-M, regulamentador da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) de estorno.

Basicamente, trata-se de documento fiscal a ser utilizado quando o contribuinte não realiza o cancelamento de determinada NF-e no prazo máximo de vinte e quatro horas de sua autorização de uso.
Ademais, a consulente menciona que o art. 75, §3º, II, “b”, da Lei nº 7.000/2001, previa o pagamento de multa por perda de prazo para cancelamento de NF-e. Todavia, com a vigência da Lei nº 10.647/2017, que revogou o art. 75 da Lei nº 7.000/2001 e trouxe novas tipificações de infrações com a inclusão do art. 75-A, a consulente aduz que houve a revogação do dispositivo supracitado, referente à sanção por perda de prazo para cancelamento de NF-e.

Portanto, argumenta que a penalidade foi suprimida, bastando regularização mediante emissão de documento fiscal de estorno, nos termos do art. 543-M do RICMS/ES.
Posto isso, realiza as seguintes indagações:

1- Na legislação em vigor a partir de 01/09/17 deixou de haver penalidade (multa) pela perda do prazo regulamentar para cancelamento de NF-e?

2- Caso a resposta à pergunta nº 1 seja positiva, a nova redação poderá ser aplicada nos casos de perda de prazo relativos à NF-e emitida antes de 01/09/2017?

3- Caso a resposta à pergunta nº 1 seja negativa, qual seria o dispositivo aplicável à perda de prazo para cancelamento de NF-e?

4- O cancelamento da NF-e no prazo regulamentar ou a emissão de da NF-e de estorno afastam a aplicação de penalidade ao contribuinte?

Por fim, a consulente aduz que não se encontra sob ação fiscal relativamente ao objeto da consulta.
É o breve relatório, o qual passará a ser apreciado.

2. APRECIAÇÃO

2.1 PRELIMINAR

Preliminarmente, constata-se que se encontram satisfeitas as exigências previstas nos artigos 102 e 105 da Lei nº 7.000/2001. Desta feita, cabe esclarecer que este parecer produzirá os efeitos previstos na legislação em vigor.

2.2 MÉRITO

A presente consulta submete, na forma da legislação aplicável, dúvidas acerca da incidência de multa por conta de perda de prazo para cancelamento de Nota Fiscal Eletrônica.

Antes de adentrar ao exame específico do mérito, é importante estabelecer o tratamento normativo do tema. O Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo dispôs sobre o cancelamento de NF-e ou emissão de Nota Fiscal Eletrônica de estorno em seu art. 543-M, in verbis:

Art. 543-M. Após a concessão de Autorização de Uso da NF-e, de que trata o art. 543-I, III, o emitente poderá solicitar o cancelamento da NF- e, no prazo não superior a vinte e quatro horas, contado do momento em que foi concedida a respectiva autorização, desde que não tenha havido a circulação da mercadoria ou a prestação de serviço e observado o disposto no art. 543-N.

Parágrafo único. Caso a operação ou a prestação não tenham sido realizadas e o cancelamento não tenha sido transmitido no prazo estabelecido no caput, a correção deverá ser efetuada por meio da emissão de NF-e de estorno, que conterá, além dos demais requisitos:

I - como finalidade de emissão da NF-e, no campo “FinNFe”, a expressão “3 NF-e de ajuste”;

II - como descrição da natureza da operação, no campo “natOp”, a expressão “999 Estorno de NF-e não cancelada no prazo legal”;

III - a referência à chave de acesso da NF-e que está sendo estornada, no campo “refNFe”;

IV - os dados dos produtos ou serviços e valores equivalentes aos da NF-e estornada;

V - o CFOP inverso ao constante na NF-e estornada; e

VI - a justificativa do estorno no campo “infAdFisco”, de informações adicionais de interesse do Fisco. (g.n.)

Pode-se concluir dos dispositivos apresentados que o contribuinte, desde que não tenha havido a circulação da mercadoria ou a prestação do serviço, pode solicitar o cancelamento de NF-e em até vinte e quatro horas, contadas da concessão da autorização de uso. Caso perca tal prazo, o contribuinte deve realizar a correção por meio de NF-e de estorno, com os requisitos especificados no artigo.

Dito isso, o art. 75 da Lei nº 7.000/2001 previa expressamente uma sanção para o caso retratado, considerando a perda do prazo como infração:

Redação anterior, efeitos até 31.08.17:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos

1.º a 8.º deste artigo. (...)

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

(...)

II - emitir documento fiscal próprio que não corresponda a saída de mercadoria ou a transmissão de propriedade de mercadoria, ou a entrada de mercadoria no estabelecimento:

a) multa de 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação indicada no documento fiscal;

b) multa de 5% (cinco por cento) do valor da operação indicada no documento fiscal, nos casos de perda de prazo para cancelamento de NF-e, nunca inferior a 50 (cinquenta) ou superior a 5.000 (cinco mil) VRTEs, desde que não tenha sido propiciada a terceiros qualquer vantagem fiscal indevida, não se aplicando, nesta hipótese, a penalidade prevista na alínea a; (g.n.)

Pode-se afirmar que, nos casos de perda de prazo para cancelamento de NF- e, o art. 75, §3º, II, “b”, da Lei nº 7.000/2001, previa uma multa de 5% (cinco por cento) do valor da operação, nunca inferior a cinquenta ou superior a cinco mil VRTEs.

Todavia, com o advento da Lei nº 10.647/2017, que revogou o art. 75 da Lei nº 7.000/2001 e trouxe inovações nas tipificações de infrações através do art. 75-A, o dispositivo supracitado passou a ter a seguinte redação:

Art. 75-A incluído pela Lei n.º 10.647, de 05.05.2017, efeitos a partir de 01.09.17:

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1.º a 8.º deste artigo.

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

II - emitir documento fiscal:

a) que não corresponda à saída, transmissão de propriedade ou à entrada de mercadoria no estabelecimento, ou a serviço prestado:

1. multa de 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou da prestação indicado no documento fiscal, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por documento; (g.n.)

Nota-se que, com a nova redação, a sanção descrita na alínea “b” do inciso II do §3º do art. 75 não subsiste no art. 75-A, permanecendo apenas a sanção descrita na alínea “a” do inciso II do §3º do art. 75 no texto do item 1 da alínea “a” do inciso II do §3º do art. 75-A. Pode-se afirmar, com clareza, que o art. 75-A,

§3º, II, alínea “a”, item 1, da Lei nº 7.000/2001, o qual prevê a infração de “emitir documento fiscal que não corresponda à saída, transmissão de propriedade ou à entrada de mercadoria no estabelecimento, ou a serviço prestado”, foi criado para coibir as chamadas “operações simuladas”, em que o contribuinte, com o intuito de fraudar uma determinada transação, emite documentos fiscais sem que a operação ou prestação tenha sido efetivamente praticada.

Tal argumento se consolida com a grave sanção imposta pela legislação, que é de 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a cem VRTEs por documento.

Ademais, cumpre aqui ressaltar que não se quer afastar a responsabilidade tributária objetiva por infrações, prevista no art. 1361 do CTN, visto que o contribuinte que perde o prazo para cancelamento de NF-e e não realiza a emissão de NF-e de estorno está sujeito, em eventual fiscalização, a ter sua conduta tipificada no art. 75-A, §3º, II, “a”, item 1, da Lei nº 7.000/2001. Entretanto, nos casos de perda de prazo de cancelamento de NF-e e posterior emissão de Nota Fiscal de estorno, em respeito aos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, não há que se falar no cometimento da infração acima tipificada.

3. CONCLUSÃO

Feitas essas considerações, passemos ao exame das indagações da consulente:

“1- Na legislação em vigor a partir de 01/09/17 deixou de haver penalidade (multa) pela perda do prazo regulamentar para cancelamento de NF-e?”
Resposta: Sim. Conforme mencionado no subtítulo 2.2, pode-se inferir que, com o advento da Lei nº 10.647/2017, que revogou o art. 75 da Lei nº 7.000/2001 e trouxe novas tipificações de infrações com a inclusão do art. 75- A, a sanção descrita na alínea “b” do inciso II do §3º do art. 75 não subsiste.

“2- Caso a resposta à pergunta nº 1 seja positiva, a nova redação poderá ser aplicada nos casos de perda de prazo relativos à NF-e emitida antes de 01/09/2017?

Resposta: Consoante o disposto no art. 106 do CTN, na hipótese de perda de prazo para cancelamento e emissão de nota fiscal de estorno, pode haver a retroatividade benigna para os atos não definitivamente julgados:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

“3- Caso a resposta à pergunta nº 1 seja negativa, qual seria o dispositivo aplicável à perda de prazo para cancelamento de NF-e?”
Resposta: Prejudicada.

4- O cancelamento da NF-e no prazo regulamentar ou a emissão de da NF-e de estorno afastam a aplicação de penalidade ao contribuinte?

Resposta: Sim, conforme disposto na resposta 1.

É o parecer.

Vitória/ES, 10 de abril de 2024.