Consulta fiscal. ICMS. Zona de Processamento de Exportação (ZPE). Apropriação e transferência de créditos fiscais. Equiparação às exportações. Impossibilidade. Determinação de estorno dos créditos. Art. 8.º do Decreto n.º 31.935/2016. Art. 155, § 2º, II, da CF/1988.

I – DO RELATO:

A pessoa jurídica acima qualificada, tratando-se de sociedade limitada com CNAE principal 2014200 (fabricação de gases industriais), apresenta consulta a esta Secretaria da Fazenda a fim de esclarecer acerca da apropriação de créditos fiscais e possível transferência para outros estabelecimentos próprios ou de outros contribuintes neste Estado (na forma dos arts. 69 e 70 do Decreto Estadual n.º 24.569/97), em operações de importação de bens para incorporação no ativo imobilizado e de aquisição de energia elétrica de empresa integrante da Zona de Processamento de Exportação (ZPE) do Estado do Ceará.

Assevera, portanto, ser beneficiária da suspensão de impostos e contribuições federais incidentes sobre importações ou aquisições no mercado interno de bens e serviços, nos termos do art. 6º-A da Lei federal n.º 11.508/07, já que se encontra instalada na Zona de Processamento de Exportação (ZPE).

Em sequência, a interessada afirma que “(...) vem se apropriando de créditos de ICMS desde o início da instalação da planta industrial, mas não os vem utilizando, em razão de suas receitas serem de exportação ou equiparadas, o que vem resultando em acúmulo de saldo credor de ICMS (…) decorrentes, em sua grande maioria, de aquisições de bens destinados ao ativo imobilizado oriundos do exterior e de operações realizadas entre estabelecimentos autorizados a operar na ZPE Pecém".

Entende ao interpretar o art. 8.º do Decreto n.º 31.935/16, que a determinação de estorno dos créditos ali contida não se aplica às importações de bens do exterior nem às operações realizadas entre estabelecimentos localizados na ZPE. Ademais, alega que “de acordo com a legislação tanto federal quanto estadual as operações destinadas a empresas autorizadas a operar na ZPE do Pecém se equiparam em tudo e por tudo às operações de exportação”.

Assim, de forma a cumprir com suas obrigações tributárias, apresentou os seguintes questionamentos:

1. Os créditos de ICMS, decorrentes de importações e de operações de aquisição realizadas junto a estabelecimento localizado dentro da ZPE do Pecém, acumulados em razão das operações realizadas no âmbito da ZPE (saídas para o exterior ou equiparadas) podem ser objeto de transferência para terceiros, na forma dos arts. 69 e 70, do Decreto Estadual n.º 24.569/1997?

2. Considerando que a Consulente possui outros estabelecimentos que fazem parte do mesmo Grupo Econômico localizados no Estado do Ceará, essa transferência poderia ser feita para estes estabelecimentos?

3. Em caso da resposta ao item anterior seja positiva, qual o procedimento deve ser adotado pela Consulente para implementar essa transferência?

Em resposta aos questionamentos apresentados, foi expedido o Parecer CECON n.º 00086/2022, em 15 de fevereiro de 2022, o qual concluiu pela impossibilidade de apropriação de créditos pela consulente, em virtude da determinação de estorno prevista no §6.º do art. 33 do Decreto n.º 33.251/19 e no art. 155, II, da Constituição Federal, bem como por rechaçar a alegação de que os dispositivos legais citados pela consulente teriam equiparado as referidas operações às de exportação ao dizer que a receita auferida será “considerada receita bruta decorrente de venda de mercadoria no mercado externo”.

Assim, o Parecer CECON n.º 00086/2022 determinou o estorno dos créditos fiscais indevidamente apropriados no prazo de até 30 dias contados da data da ciência da consulente acerca do posicionamento proferido, conforme o disposto no § 1.º do art. 892 do Decreto n.º 24.569/97.

Entretanto, comunicada do parecer, a empresa apresentou pleito de reconsideração, o qual passa a ser analisado da forma a seguir exposta.

II – DO PARECER:

Acerca do pedido de apropriação e transferência de créditos fiscais (na forma dos arts. 69 e 70 do Decreto Estadual n.º 24.569/97), relativos às operações de importação de bens para incorporação no ativo imobilizado e de aquisição de energia elétrica de empresa integrante da Zona de Processamento de Exportação (ZPE) do Estado do Ceará, o Parecer CECON n.º 00086/2022 apresentou conclusão pela impossibilidade de apropriação, em virtude da determinação de estorno prevista no § 6.º do art. 33 do Decreto n.º 33.251/19, bem como da regra geral contida na Constituição Federal de 1988.

Ressalte-se que o Decreto n.º 31.935/16, utilizado nas argumentações da consulente, dispõe:

DECRETO N.º 31.935/2016:

Art. 1º. Ficam isentas do ICMS as operações de saída interna dos bens e mercadorias abaixo mencionados, quando destinadas a estabelecimentos autorizados a operar na Zona de Processamento de Exportação - ZPE Ceará, na forma da Lei Federal 11.508, de 20 de julho de 2007, para utilização em processo de industrialização de produtos a serem exportados:

I – máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, novos ou usados, destinados à instalação industrial, desde que incorporados ao ativo imobilizado, observado o disposto no § 3.º deste artigo;

II – matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem destinados a integrar o processo produtivo.

§ 1.º Nos termos deste artigo e da legislação pertinente, o tratamento tributário neles previstos estende-se:

I - às importações de bens e mercadorias originários de países membros da Organização Mundial do Comércio (OMC), quando realizadas pelos estabelecimentos autorizados a operar na ZPE Ceará, exceto importações por conta e ordem de terceiros ou por encomenda;

II – às operações realizadas entre estabelecimentos autorizados a operar na ZPE Ceará.

(...)

Art.4º Na saída para o mercado interno de mercadorias de estabelecimento localizado na ZPE Ceará, a qualquer título, inclusive decorrente de regimes aduaneiros especiais concedidos nos termos da legislação federal pertinente, deve ser recolhido o ICMS incidente na operação, sem aproveitamento de quaisquer créditos relativos às entradas.

(...)

Art. 8° A fruição dos benefícios previstos neste Decreto implica o estorno dos créditos relativos às operações envolvendo os bens dispostos nos incisos I e II do art. 1º deste Decreto, ainda que em operações interestaduais, bem como aos relativos às demais prestações no processo industrial;

Ademais, a Carta Magna também estabeleceu que as isenções, salvo determinação em contrário, acarretam o estorno dos créditos das operações anteriores e não geram créditos para compensação nas operações seguintes:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Art. 155. (...)

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

Destaque-se, ao analisar a alegativa da requerente de que a legislação dispunha que as operações destinadas a empresas autorizadas a operar na ZPE “se equiparariam em tudo às operações de exportação”, concluiu-se que a ficção jurídica de equiparação se fez somente para os fins de contabilização da receita bruta empregada em exportações (exigida pela legislação para usufruto dos benefícios da instalação na Zona de Processamento de Exportação), sendo descabido o entendimento da consulente de que em todos os aspectos seriam as referidas operações consideradas como exportação.

Portanto, o Parecer CECON n.º 00086/2022 indeferiu o pleito, concluindo pela impossibilidade de apropriação de créditos pela consulente, em virtude da determinação de estorno prevista no §6.º do art. 33 do Decreto n.º 33.251/19 e na Constituição Federal, bem como da exigência de lei complementar para disciplinar a regra matriz do ICMS.

Ademais, o art. 111 do Código Tributário Nacional estabelece que os benefícios fiscais, em especial as isenções, devem ser interpretados de forma literal. Assim, o § 6.º do art. 8.º do Decreto n.º 31.935/2016 deixa bem claro que o estorno dos créditos não se aplica somente aos incisos I e II do caput do referido artigo (operações internas), mas também em operações interestaduais e demais prestações no processo industrial.

Em que pese as razões apresentadas no supracitado parecer, o pedido de reconsideração apresentado pela consulente aduz que a importação dos bens do ativo imobilizado, a partir da qual se obteve a apropriação dos créditos fiscais em questão, ocorreu antes da vigência do Decreto n.º 31.935/16.

A Consulente afirma que foi constituída juridicamente em 2013, obteve sua inscrição junto à SEFAZ/CE e obteve autorização para se instalar na ZPE-Ceará em 2014 (exercício no qual deu início às operações de importação das máquinas e equipamentos para instalação da sua planta industrial, as quais se estenderam até 2016, segundo infográfico apresentado pela consulente), entretanto somente em 26 de abril de 2016 foi publicado o Decreto n.º 31.935/16, que disciplinou as operações e prestações de serviços realizados por estabelecimentos sediados na ZPE-Ceará, determinando o estorno dos créditos fiscais.

Não obstante as alegações da consulente, mesmo antes da edição do Decreto n.º 31.935/16, já havia determinação no mesmo sentido na Lei n.º 12.671/1996 e na Constituição Federal de 1988. Em norma de eficácia contida (produzindo efeitos imediatos, mas podendo ser mitigada por lei), as hipóteses de isenção não proporcionam direito a créditos e exigem o estorno daqueles de operações anteriores, salvo quando a legislação dispuser em contrário:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Art. 155. (...)

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

LEI N.º 12.670/1996

Art. 52. Salvo disposição em contrário, não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento, conforme definido em regulamento.

Art. 53. É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele efetuada:

(...)

II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subsequente não forem tributadas ou estiverem isentas do ICMS, exceto as destinadas ao exterior;

(...)

Assim, ao aplicar a hipótese de isenção que já estava prevista antes mesmo da vigência do Decreto n.º 31.935/16, como a prevista no art. 34, §1º, XVI, do Decreto n.º 30.372/10, em vigor a partir de 06 de dezembro de 2010, ou posteriormente a disposta no Decreto n.º 31.471/2014, e com a autorização dada no Convênio n.º 99, de 18 de setembro de 1998, completaram-se os requisitos para a subsunção do caso à norma disposta no art. 155, § 2º, II, da CF/1988: aplicou-se uma isenção, a qual, por força constitucional, não gera direito a crédito e exige o estorno de créditos de operações anteriores, salvo determinação em contrário da legislação (que não existia).

III – CONCLUSÃO:

Ante o exposto, concluímos o presente pedido de reconsideração pela impossibilidade de apropriação de créditos pela consulente, em concordância com o Parecer CECON n.º 00086/2022, o que prejudica a resposta aos demais questionamentos apresentados.

À consideração superior.

A data da publicação indicada refere-se à data em que a consulta foi incluída digitalmente no Portal da SEFAZ/CE.