Consulta. ICMS Substituição Tributária. Falta de previsão legal para a cobrança por substituição tributária nas operações realizadas por atacadistas com Tintas, Vernizes, Produtos de Amianto e Outras Mercadorias. Art.s 434, 559 e 560-B do Decreto n.° 24.569/1997. Cláusula nona e Anexo XXIII do Convênio ICMS n.° 142/2018. Incidência do ICMS Antecipado, nos termos do art. 767 do Decreto n.° 24.569/1997.

DO RELATO

Contribuinte supraqualificado, cadastrado sob o regime Normal de recolhimento, que explora atividade econômica sob a CNAE 46.84-2-99 (Comércio atacadista de outros produtos químicos e petroquímicos não especificados anteriormente), dirige-se a esta Secretaria da Fazenda, apresentando consulta acerca da incidência do ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST), previsto no art. 559 do Decreto n.° 24.569/1997, em suas operações de transferência com filial sediada no Estado de São Paulo.

Aduz a consulente que tem como principal alvo os mercados moveleiro, calçadista e de derivados de couro. Destaca que a região nordeste tem apresentado bom desempenho na produção de calçados, e que por isso, instalou filial no Estado do Ceará, onde recebe, por transferência, os adesivos e solventes da marca BIQ, os quais são fabricados em seu estabelecimento industrial localizado no Estado de São Paulo.

Destaca a requerente que opera no setor atacadista, distribuindo no atacado para todo o estado do Ceará e também para os estados circunvizinhos, tendo como principais compradores o setor industrial calçadista.

A consulente entende que as operações por ela praticadas estão sujeitas à incidência do ICMS apurado pelo regime normal não cumulativo, isto pois, quando recebe as mercadorias de sua filial industrial situada no Estado de São Paulo, as respectivas notas fiscais trazem o destaque do ICMS devido ao estado paulista, o qual é lançado como crédito na apuração do imposto devido pelo estabelecimento situado no Estado do Ceará. No entanto, a requerente alega que tem recebido a cobrança de pagamento do ICMS Substituição Tributária, sob o fundamento de que o ICMS-ST seria devido por força do disposto nos art.s 559 e 560-B do Decreto n.° 24.569/1997 e do Convênio n.° 142/2018.

Por acreditar se tratar de equívoco por parte do fisco, a Consulente protocolou a presente consulta para afastar qualquer dúvida sobre a questão, e evitar que se repitam as frequentes e indevidas cobranças.

É o relato.

DO PARECER

O caso em debate se refere a operações de transferência de mercadorias de um estabelecimento industrial, situado no Estado de São Paulo, com destino a uma filial, situada no Estado do Ceará, que opera sob a CNAE atacadista 46.84-2-99 (Comércio atacadista de outros produtos químicos e petroquímicos não especificados anteriormente), e que, posteriormente, revende as mercadorias para o setor industrial de calçados.

Inicialmente, no que concerne à interpretação do art. 559 do Decreto n.° 24.569/1997, ainda que a consulente de fato opere com mercadorias previstas em seus incisos, o comando do caput é claro ao evidenciar que fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS por substituição tributária. Assim sendo, considerando que a consulente se trata de atacadista, não cabe o seu enquadramento como sujeita a substituição tributária em virtude do que prevê o art. 599 abaixo transcrito:

Art. 559 Nas operações internas, interestaduais e de importação com as mercadorias abaixo relacionadas, seguidas das respectivas classificações na Nomenclatura Comum do Mercosul Sistema Harmonizado – NCM-SH, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de
sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas saídas subsequentes, ou na entrada para uso ou consumo do destinatário (GN)

No que diz respeito ao art. 560-B, do Decreto n.° 24.569/1997, trata-se de norma com o intuito de disciplinar operações que já estariam sujeitas ao recolhimento pela Substituição Tributária na Saída de outros estados, tendo como exemplo as operações sujeitas à ST com base no convênio ICMS 142/2018.

Art. 560-B. Na aquisição ou recebimento de mercadoria de que trata esta Seção, de outra unidade da Federação, sem a retenção do ICMS, caberá ao destinatário o pagamento do imposto por ocasião da passagem no primeiro posto de fiscalização de entrada neste Estado, ficando facultado o recolhimento antecipado por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE).

No entanto, a consulente alega que opera com mercadorias que não estão abrangidas pela substituição tributária do referido Convênio, classificadas nas seguintes NCM’s: 2710.12.49; 3506.91.10; 3506.91.90; 3814.00.90; 3824.99.83; 3909.31.00. De fato, as nomenclaturas enumeradas pela requerente não constam nos anexos do citado convênio, o que afasta a possibilidade de aplicação da ST com base nesse diploma.

Além disso, considerando a falta de disposição em sentido contrário, o inciso II do art. 434 do Decreto n.° 24.569/1997, possui o condão de afastar o regime da Substituição Tributária das operações aqui descritas, posto que, excetua apenas as transferências entre estabelecimentos varejistas da regra que afasta a ST.

Decreto n.° 24.569/1997

Art. 434. A substituição tributária, salvo disposição em contrário, não se aplica:

II – às transferências para outro estabelecimento, exceto varejista, do sujeito passivo por substituição, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída subsequente da mercadoria com destino a empresa diversa;

Nesse cenário, considerando que a consulente é atacadista, o citado inciso II do art. 434, afasta a tributação sob a técnica da substituição tributária em suas transferências. Tal dispositivo é semelhante ao que dispõe o também inciso II da Cláusula nona do Convênio ICMS n.° 142/2018, in verbis:

Convênio n.° 142/2018

Cláusula nona Salvo disposição em contrário, o regime de substituição tributária não se aplica:

(…)

II – às transferências interestaduais promovidas entre estabelecimentos do remetente, exceto quando o destinatário for estabelecimento varejista;

Como a Consulente recebe as mercadorias em questão de estabelecimento que lhe é filial (indústria) situada no Estado de São Paulo, isto é, a mesma pessoa jurídica tem uma indústria situada em São Paulo, a qual, faz remessas para seu estabelecimento atacadista localizado no Ceará. É precisamente o caso previsto na referida cláusula nona de não aplicação da substituição tributária.

Por conseguinte, considerando que tem razão o requerente no que se refere a não aplicação da técnica da substituição tributária nas operações aqui em comento, é necessário destacar que, por ocasião da entrada das mercadorias no Estado do Ceará, as operações realizadas pelo contribuinte estão sujeitas a tributação pela sistemática do ICMS Antecipado, nos termos do art. 767 do Decreto n.° 24.567/1997.

Art. 767. As mercadorias procedentes de outra unidade federada ficam sujeitas ao pagamento antecipado do ICMS sobre a saída subsequente.

§ 1.° O disposto nesta Seção não se aplica à operação com mercadoria:

I - destinada para insumo de estabelecimento industrial;

II - sujeita ao regime da substituição tributária;

III - sujeita ao regime especial de fiscalização e controle;

IV − sem destinatário certo;

V – mel de abelha, quando destinado a estabelecimento industrial.

DA CONCLUSÃO

Nesta toada, diante da não aplicação da ST disposta nos dos art.s 559 e 560-B, e considerando a falta de disposição em contrário ao previsto, tanto no inciso II do art. 434 do Decreto n.° 24.569/1997, bem como no inciso II na Cláusula nona do Convênio ICMS 142/2018, isto pois, as NCMs das mercadorias não estão listadas nos anexos do referido convênio, concluímos que a consulente não está sujeita à substituição tributária nas operações de transferência de seu estabelecimento, situado no Estado de São Paulo, com destino ao seu estabelecimento atacadista, situado no Estado do Ceará, com mercadorias classificadas nas NCM’s: 2710.12.49; 3506.91.10; 3506.91.90; 3814.00.90; 3824.99.83; 3909.31.00.

Assim sendo, o contribuinte deverá observar o disposto pelo art. 767 do Decreto n.° 24.569/1997, nas operações interestaduais aqui em comento, o qual, trata da incidência do ICMS Antecipado por ocasião da entrada das mercadorias no Estado do Ceará.

Encaminhe-se o presente parecer à Coordenadoria de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito (COFIT), a fim de parametrizar o Sistema de Trânsito de Mercadoria (SITRAM) nos termos deste documento.

É o parecer.