ASSUNTO: dispensa de cumprimento de obrigações principais e acessórias por Associação em cumprimento de obrigação editalícia DISPOSITIVOS INTERPRETADOS:

1. artigos 2º e 4º da LC 87/96

2. artigos 413 e 414 do RICMS-ES

1. RELATÓRIO

Trata-se de consulta acerca da interpretação e aplicação da legislação tributária relativa ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, nos termos do arts. 102 e seguintes da Lei n.º 7000, de 27 de dezembro de 2001, relativa a dúvidas a respeito de sujeição passiva e cumprimento de deveres instrumentais.

A consulente declara que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou instaurado.

Esclarece que é uma associação, pessoa jurídica, formada pelas “companhias vencedoras” do leilão 5G, com sede em São Paulo, atuando como o CNAE 94.99-5- 00 – “Atividades associativas não especificadas anteriormente”.

Informa que em 4 de novembro de 2021, a ANATEL realizou o leilão relativo à outorga de autorização de uso da tecnologia móvel 5G referente às radiofrequências nas faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz. (“Leilão 5G”);

Conforme estabelecido no Edital de Licitação n.º 1/2021-SOR/SPR/CD- ANATEL (ANEXO 01) de Radiofrequências na faixa de 3,5 GHz (“Edital”), a EAF terá por objeto gerir os recursos a ela atribuídos, de modo a subsidiar e fazer com que sejam operacionalizadas, de forma isonômica e não discriminatória, todas as obrigações a ela designadas nos termos do Edital, em especial as seguintes (“Obrigações Editalícias”):

• aquisição para distribuição, aos beneficiários definidos nos termos do Item 1.1.2 do Anexo IV-A do Edital, de equipamento que permita a recepção do sinal de televisão aberta e gratuita transmitidos na banda Ku, incluindo 1 (uma) antena de recepção, de forma a permitir a migração da recepção do sinal de televisão aberta e gratuita por meio de antenas parabólicas na banda C satelital para a banda Ku, nos termos da Portaria n.º 1.924/SEI-MCOM, de 29 de janeiro de 2021, do Ministério das Comunicações (MCOM);

• instalação da antena de recepção do sinal de televisão aberta e seus acessórios e para configuração do equipamento de recepção;

• instalação, ou adaptação, quando possível, de equipamentos e infraestrutura essenciais ao funcionamento das estações do Serviço Fixo por Satélite (FSS), incluindo trocas de equipamentos, reapontamento de antenas e serviços técnicos;

• desocupação da faixa de 3.625 MHz a 3.700 MHz, mediante a alteração da frequência de operação das estações terrenas que operam nessa faixa;

• implantação do Programa Amazônia Integrada e Sustentável - PAIS, que compõe o Programa Norte Conectado, nos termos da Portaria n.º 1.924 -

MCOM/2021, de 29 de janeiro 2021, do Ministério das Comunicações, conforme diretrizes do GAISPI; e

• implantação de Rede Privativa de Comunicação da Administração Pública Federal, nos termos da Portaria n.º 1.924 - MCOM/2021, de 29 de janeiro 2021, do Ministério das Comunicações, conforme diretrizes do GAISPI.

O Edital em questão prevê que os vencedores da Licitação devem ressarcir integralmente os custos com a redistribuição de canais de TV e RTV (atividade também conhecida como “limpeza de faixa”), considerando que estas faixas atualmente estão ocupadas por serviços de radiofusão;

Em linhas gerais, as operadoras serão responsáveis pelos custos da migração, incluindo a distribuição de kits de recepção da Banda KU para usuários, bem como a adaptação das emissoras ao novo espectro de operação.

A operação se permeará em sua totalidade sob serviços de satélite corporativos (FSS) que estão na banda C estendida (3,625 GHz a 3,700 GHz), a implementação dos filtros para os serviços corporativos de satélites (FSS) que operam nas faixas acima de 3,7GHz e a instalação dos kits de recepção de TV via satélite para os beneficiários, para isto disponibilizará kits que conterá toda rede de equipamentos para atender essas demandas, contando ainda com filtros específicos das antenas satelitais que serão instalados nas antenas profissionais, em razão dos problemas de interferência, prejudiciais nesses sistemas, provocados pela tecnologia.

Para ampliar a obrigação de “limpeza de faixa”, cujo ônus financeiro é atribuído às “empresas vencedoras”, o Edital estabeleceu a necessidade de constituição de uma pessoa jurídica para seu cumprimento.

Restou constituída na data de 14 de fevereiro de 2022 a EAF - ASSOCIAÇÃO ADMINISTRADORA DA FAIXA DE 3,5 GHZ, composta exclusivamente por pessoas jurídicas autorizadas à prestação do Serviço Móvel Pessoal – SMP, vencedoras de lote(s) de radiofrequências na faixa de 3,5 GHz, Lotes B1, B2 e B3, cuja autorização de uso foi licitada pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, por meio da Licitação n.º 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL, com sede em São Paulo, que será a responsável pela operacionalização de algumas das principais obrigações impostas no edital do leilão de 5G, quais sejam:

• distribuição e instalação de kits de banda KU para todos os usuários de banda C inscritos no Cadastro Único do Governo Federal;

• instalação de filtros nas antenas de banda C profissionais e liberação do espectro de 3,625 GHz a 3,700 GHz (“limpeza da faixa”);

• implementação da construção da rede subfluvial do Programa Amazônia Integrada e Sustentável (PAIS) e construção de rede 5G privativa do governo;

A distribuição aos beneficiários ocorrerá de acordo com cronograma estabelecido no Edital, requerendo para este fim, que a operação seja executada em fases, que são definidas e subdivididas conforme nível de prioridades distrital.

Cada fase compreenderá um modo operacional específico para atender a demanda imposta, e para isto, contará com procedimentos e ações diversas para atender cada prazo, e para isto, em âmbito operacional, a associação conta com empresas subcontratadas (instaladoras e transportadoras) para cumprir tal imposição, deste modo conta com a participação ativa das empresas de transporte e instaladoras receptoras desses equipamentos, sem nenhum propósito comercial ou mercantil. Adicionalmente, a EAF subsidiará todos os custos das obrigações a ela designadas nos termos do Edital, podendo operacionalizar os compromissos e obrigações editalícias por meio da contratação de terceiros, seja apenas para realização de uma atividade ou da totalidade da obrigação.

A EAF trata-se de uma associação sem fins lucrativos, cujo escopo é o cumprimento de uma obrigação editalícia (“Limpeza da Faixa”), não havendo o que se falar na execução de qualquer eventual operação de cunho mercantil;

Contará com um Centro de Distribuição, o qual será responsável pelo recebimento e estocagem de todo os equipamentos que serão entregues para os beneficiários. Os equipamentos serão entregues para as famílias cadastradas em programas sociais. A entrega será realizada de forma preliminar mediante recibo (termo de declaração de envio de mercadoria).

A aquisição de equipamentos para distribuição, a título gratuito, a beneficiários de programas sociais, em cumprimento de obrigação prevista em edital, não caracteriza operação, pois a distribuição não decorre de ato ou negócio oneroso, mercadoria, uma vez que os equipamentos não são comercializados, mas sim distribuídos a título gratuito.

Discorre sobre as fases da operação e para corroborar o seu entendimento, apresenta posicionamentos de outras unidades da Federação;

Transcreve a legislação pertinente, e, objetivando ter segurança jurídica em relação às disposições previstas na legislação tributária atinente ao ICMS, formula questionamentos a serem respondidos ao final deste parecer.

É o relatório.

2. PRELIMINAR

Preliminarmente, constata-se que a Consulente não observou a exigência prevista no art. 854, VII1, do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R, de 2002. Isto posto, este parecer deve ser emitido em caráter informativo, não produzindo os efeitos do art. 848 do RICMS/ES.

3. APRECIAÇÃO

A presente consulta submete, na forma da legislação aplicável, dúvidas sobre a incidência de ICMS sobre o fornecimento de bens e mercadorias em cumprimento à obrigação prevista no Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL, bem como a necessidade de emissão de notas fiscais para acobertar as operações. Inicialmente cumpre destacar que os conceitos de contribuinte e de fato gerador do ICMS estão dispostos na Lei Complementar nº 87/96:

Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

A operação de circulação de mercadorias configura fato gerador do ICMS, sendo que a pessoa física ou jurídica que a realize com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial é caracterizada como contribuinte do imposto, independentemente de sua inscrição no cadastro de contribuintes do imposto.

O fornecimento gratuito de bens e mercadorias, a ser realizada pela Associação Consulente, decorre de obrigação editalícia, não restando caracterizado o intuito comercial na circulação dos produtos.

Consultando o espelho do CNPJ da Consulente, verifica-se que possui como única atividade cadastrada o CNAE 94.99-5-00 (Atividades associativas não especificadas anteriormente), não correspondendo a atividade obrigada à inscrição no cadastro de contribuintes do imposto, nos termos do artigo 40-A, XVIII, do RICMS- ES.

Constatado que a Consulente efetuará a distribuição gratuita de equipamentos exclusivamente em decorrência de cumprimento de obrigação editalícia, verifica-se que a Associação interessada não exerce operação de circulação de bens e mercadorias com intuito comercial, não podendo ser caracterizada como contribuinte do imposto.

3. APRECIAÇÃO

A presente consulta submete, na forma da legislação aplicável, dúvidas sobre a incidência de ICMS sobre o fornecimento de bens e mercadorias em cumprimento à obrigação prevista no Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL, bem como a necessidade de emissão de notas fiscais para acobertar as operações. Inicialmente cumpre destacar que os conceitos de contribuinte e de fato gerador do ICMS estão dispostos na Lei Complementar nº 87/96:

Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

A operação de circulação de mercadorias configura fato gerador do ICMS, sendo que a pessoa física ou jurídica que a realize com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial é caracterizada como contribuinte do imposto, independentemente de sua inscrição no cadastro de contribuintes do imposto.

O fornecimento gratuito de bens e mercadorias, a ser realizada pela Associação Consulente, decorre de obrigação editalícia, não restando caracterizado o intuito comercial na circulação dos produtos.

Consultando o espelho do CNPJ da Consulente, verifica-se que possui como única atividade cadastrada o CNAE 94.99-5-00 (Atividades associativas não especificadas anteriormente), não correspondendo a atividade obrigada à inscrição no cadastro de contribuintes do imposto, nos termos do artigo 40-A, XVIII, do RICMS- ES.

Constatado que a Consulente efetuará a distribuição gratuita de equipamentos exclusivamente em decorrência de cumprimento de obrigação editalícia, verifica-se que a Associação interessada não exerce operação de circulação de bens e mercadorias com intuito comercial, não podendo ser caracterizada como contribuinte do imposto.

Saliente-se que o RICMS-ES dispensa a emissão de nota fiscal pelo contribuinte na entrega de brindes a consumidor ou usuário final:

Art. 413. Considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tenha sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou a usuário final.

(...)

Art. 414. O contribuinte que adquirir brindes para distribuição direta a consumidor ou a usuário final deverá:

(...)

§ 1.º Fica dispensada a emissão de nota fiscal na entrega ao consumidor ou usuário final. (g.n.)

Configurada a dispensa, para o contribuinte, de emissão de nota fiscal quando da entrega de brindes a consumidor ou usuário final, não subsistiria razão ao fisco para exigir tratamento tributário diverso ao não contribuinte do imposto que fornecer a título gratuito mercadoria a consumidor ou usuário final, quando não constituir objeto normal de sua atividade.

A dispensa prevista no artigo 414, § 1º, do RICMS-ES é restrita às operações realizadas no território do Estado do Espírito Santo, não sendo aplicável a operações interestaduais. Se os equipamentos forem remetidos à título gratuito a partir de outra unidade da federação, a respectiva administração tributária deverá ser consulta sobre o cumprimento das obrigações principais e acessórias.

Por fim, destaque-se que se a Consulente exercer operações que configurem fato gerador do imposto (p. ex. a circulação onerosa das mercadorias descritas nesta consulta), deverá realizar a sua inscrição no cadastro de contribuintes do imposto, nos termos do artigo 40-A do RICMS-ES, bem como cumprir as obrigações principais e acessórias previstas na legislação tributária.

4. CONCLUSÃO

Ante o exposto, passo a responder aos questionamentos da Consulente:

1 - É correto afirmar que, as operações de distribuição a título gratuito de produtos mencionados acima, em cumprimento a obrigação editalícia, estão fora da incidência do ICMS, devendo a consulente ser caracterizada como não contribuinte do ICMS?

Resposta: Sim. A obrigação editalícia afasta o intuito comercial no fornecimento dos equipamentos descritos nesta consulta. A consulente não exerce operação de circulação de bens e mercadorias com intuito comercial, não podendo ser caracterizada como contribuinte do imposto.

2 - É correto afirmar que a consulente, no cumprimento dessa obrigação editalícia, está desobrigada de emitir nota fiscal eletrônica (NF-e) na entrega dos equipamentos aos beneficiários dos programas sociais, a qual poderá ser realizada unicamente por meio de documento interno (romaneio e recibo – termo de declaração de envio de mercadoria)?

Resposta: Sim. Não configurado o fato gerador do imposto, a Consulente é dispensada da emissão de nota fiscal na entrega dos bens descritos nesta consulta ao consumidor ou usuário final.

A Consulente deve transportar os equipamentos acompanhados de documentos que comprovem o cumprimento de obrigação editalícia e demonstrem a origem e o destino dos produtos transportados.

3 - É correto afirmar que a consulente, no cumprimento dessa obrigação editalícia, está desobrigada de cumprimento das obrigações acessórias como a Escrituração Fiscal Digital do ICMS (EFD-fiscal) e a Guia de Informação e Apuração (GIA), e a emissão de GNRE Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais?

Resposta: A Consulente está desobrigada do cumprimento de obrigações acessórias, por não se caracterizar como contribuinte do imposto.

Todavia, se a Consulente exercer operações que configurem fato gerador do imposto (p. ex. a circulação onerosa das mercadorias descritas nesta consulta), deverá realizar a sua inscrição no cadastro de contribuintes do imposto, nos termos do artigo 40-A do RICMS-ES, bem como cumprir as obrigações principais e acessórias previstas na legislação tributária.

4 - Em caso de questionamento nas fiscalizações (barreiras fiscais do Estado), como proceder?

Resposta: Em fiscalizações de trânsito, a Consulente deve apresentar documentos que comprovem o cumprimento de obrigação editalícia e demonstrem a origem e o destino dos produtos transportados.

É o parecer.

Encaminho ao Centro de Estudos Tributários – CET – para apreciação.

Vitória-ES, 21 de março de 2024.

(Documento assinado digitalmente)

ALEXANDRE DE CASTRO PEREIRA

Auditor Fiscal da Receita Estadual

De acordo. Encaminhe-se à Gerência Tributária.

(Documento assinado digitalmente)

FLÁVIO VIGANOR SILVA

Presidente do Centro de Estudos Tributários

(Documento assinado digitalmente)

PRISCILLA CORREA GONÇALVES DE REZENDE

Membro do Centro de Estudos Tributários

Aprovo o Parecer Informativo nº 182/2024.

Se a consulente já vem adotando o entendimento constante no mencionado parecer, que o mantenha com o fito de evidenciar conformidade com as disposições da legislação aplicável. Caso contrário, que o adote, no prazo de dez dias, contado do seu recebimento, em atendimento ao disposto no art. 849 do RICMS/ES.

Comunique a consulente. Remeta uma cópia do referido parecer à Gerência Fiscal, com fulcro no art. 857 do RICMS/ES.