Consulta Tributária. ICMS Importação. Incidência nas operações de aquisição de ativo imobilizado. Não aplicação do inciso XII do art. 4° do Decreto n.° 33.327/2019. Pagamento do capital social subscrito com aquisição de imobilizado. Impossibilidade diante de aquisição originária.

DO RELATO

Pessoa jurídica acima qualificada, apresenta Consulta Tributária a esta Secretaria com base nos arts. 160 e seguintes do Decreto n.° 34.605/2022 no intuito de ver declarada a não incidência do
ICMS Importação na operação de importação de mercadorias (semirreboques de alto valor) realizada através da Declaração de Importação n.º XX/XXXXXX-X.

Alega a consulente, que o ICMS não é devido na operação em análise com forte no inciso XII do art. 4° do Decreto n.° 33.327, de 30 de outubro de 2019.

Destaca que a empresa deliberou aumento de seu capital social em 01/10/2022, através da incorporação das máquinas sujeitas a operação de importação aqui em análise, tendo iniciado a importação em 05/10/2022 e desembaraçado as mercadorias apenas em 26/10/2022.

Acredita que faz jus ao benefício da não incidência disciplinado pelo art. 4º, inc. XII do Decreto n.° 33.327/2019, por ter deliberado o aumento do seu capital social com a incorporação das
máquinas em data anterior ao desembaraço das mercadorias.

Alega que ao solicitar a liberação da GLME sem a incidência do imposto com base no referido inciso XII do art. 4º, teve seu pedido negado sob o fundamento de que, inobstante a
alteração societária deliberada tivesse ocorrido em 1º de outubro de 2022, somente em 01 de novembro de 2022 a Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP) efetivou o registro da tal
deliberação, isto é, em data posterior ao desembaraço aduaneiro, que ocorrerá em 26 de outubro do mesmo ano.

A consulente destaca ainda que não se encontra sob ação fiscal iniciada ou já instaurada, para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta, e que não está intimada a cumprir obrigação relativa ao fato objeto da consulta.

É o relato.

DO PARECER

Trata-se de consulta tributária que pretende ver aplicada a não incidência prevista no inciso XII do art. 4° do Decreto n.° 33.327/2019, em operação de importação. Instada a se manifestar, a Célula de Benefícios Fiscais emitiu informação fiscal no sentido contrário a aplicação da não incidência solicitada pela empresa. Passamos a transcrever parcialmente a informação:

(...)

Conforme se verifica, o bem está sendo importado pela filial cearense da empresa TOME EQUIPAMENTOS E TRANSPORTE LTDA, que adquire o bem para si, a fim de utilizá-lo em sua atividade econômica. Logo, não há que se falar, como pretende o consulente,que a operação de importação é a integralização de capital social subscrito.Assim Seria seu maquinário pertencesse ao sócio que estivesse situado no exterior. Neste exemplo, poderia se falar que a entrega do bem se daria em operação de importação, afastando a incidência do ICMS.

No entanto, no caso em análise, há uma aquisição, em operação comercial(fatura comercial: YFLCH-20211220T), onerosa (VMLE: USD 452.700),cujo exportador é MERIT LEAD HOLDINGS LIMITEDe o fabricante XUZHOU HUABANG SPECIAL VEHICLE CO., LTD. Assim, a operação deve ser sujeita às regras normais de incidência do ICMS devido pela importação(...)

Face ao exposto, concluímos que a operação de importação constante na DI 22/1965224-5 não está amparada pela não incidência prevista no art. 4, XII do Decreto 33.327/2019.(...) (GN)

Para o melhor deslinde da questão, faz-se necessário elucidar a hipótese de não incidência mencionada pela consulente, prevista no inciso XII, art. 4° do Decreto n.° 33.327/2019. In verbis:

CAPÍTULO III - DA NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO

Art. 4.º O ICMS não incide sobre:

(...)

XII – operações de incorporação, ao ativo imobilizado de pessoas jurídicas, de veículos, máquinas, equipamentos, instalações, móveis e utensílios, desde que em pagamento de capital social subscrito

É fundamental compreender o que pretendeu o legislador ao estabelecer a presente hipótese de não incidência. Ciente do relevante campo de aplicação do ICMS, o legislador teve como objetivo afastar a incidência do imposto nas incorporações ao ativo imobilizado de pessoas jurídicas, em pagamento de capital subscrito, de veículos, máquinas, equipamentos, instalações, móveis e utensílios, no intuito de não desestimular que essas incorporações ocorressem em razão de nova incidência tributária.

Pois bem, o propósito dessa hipótese de não incidência é permitir que um bem disponível a um dos sócios possa ser incorporado a uma pessoa jurídica, em pagamento de capital social subscrito, sem que haja nova incidência do ICMS. Isto pois, caso contrário, estar-se-ia instituindo barreira à incorporação de bens ao ativo imobilizado como forma de pagamento de capital social, trazendo um privilégio desnecessário às incorporações em dinheiro.

No entanto, para a análise do caso em tela, é preciso ressaltar que se trata de operação de importação de mercadorias, de aquisição originária por parte da Consulente. Diante disso, não vislumbramos a aplicação da referida hipótese de não incidência, posto que, se trata de mera operação de aquisição de ativo imobilizado, a qual, está sujeita à incidência do ICMS, desde o momento do desembaraço aduaneiro, nos termos do inciso VII, art. 3° do Decreto n.° 33.327/2019:

Art. 3.º Ocorre o fato gerador do ICMS no momento:

(...)

VIII – do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto;

Entende a Consulente que, por se tratar de operação de pagamento de capital social subscrito, a hipótese de não incidência prevista no inciso XII do art. 4°, abarcaria qualquer operação de aquisição de ativo imobilizado por parte da empresa. Entretanto, se assim o fosse, criar-se-ia estímulo a que o pagamento do capital social subscrito das empresas fosse feito posteriormente, com mercadorias sem a incidência do ICMS. Máquinas, carros, caminhões, poderiam ser originalmente adquiridos tendo afastada a incidência do ICMS com base nessa interpretação.

Como já fora elucidado, não foi essa a intenção do legislador ao prever a hipótese de não incidência, mas sim, a de viabilizar o pagamento do capital social subscrito com bens disponíveis, sem que fosse necessário ao sócio se desfazer do bem – que muitas vezes é útil para a empresa – para somente então poder integralizar sua parte do capital social em dinheiro.

Diante do exposto, independentemente do momento em que foi formalizado o aumento do seu capital social com a incorporação das máquinas, é devido o ICMS importação por ocasião do desembaraço aduaneiro das mercadorias, posto que se trata de aquisição originária de ativo imobilizado, que não está amparada pela hipótese de não incidência prevista no art. 4°, XII do Decreto n° 33.327/2019.

Finalmente, destacamos que o valor de ICMS Importação a ser recolhido constituirá crédito fiscal em favor do contribuinte, nos termos do inciso IX, art. 61 do Decreto n.° 33.327/2019

Art. 61. Para fins de compensação do ICMS devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

(...)

IX – à entrada de bem:

a) para incorporação ao ativo imobilizado do estabelecimento;

A resposta à consulta tributária aproveita a Consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.

É o Parecer. 

À consideração superior.