ICMS. Consulta. Operações interestaduais. Remetente detentor de regime especial de tributação conforme Protocolo ICMS n.º 32/92. Destinatário beneficiário de regime especial de tributação carga líquida de material de construção previsto no Decreto n.º 31.270/2013. Prevalência do regime de substituição tributária específico para os produtos elencados no regime especial de tributação do remetente. Aplicabilidade do regime de recolhimento com carga líquida para os demais produtos destinados a contribuintes enquadrados nos Anexos I e II do Decreto n.º 31.270/2013, quando voltados à comercialização posterior. Protocolo ICMS 32/92, arts. 559 a 560-C do Decreto n.º 24.569/1997, arts. 1.º e 6.º do Decreto n.º 31.270/2013 e Instrução Normativa n.º 43/2017.

I – DO RELATO

O contribuinte acima identificado, inscrito no Cadastro Geral da Fazenda sob o Regime de Recolhimento Substituição, CNAE Fiscal n.º 2229303 (Fabricação de artefatos de material plástico para uso na construção, exceto tubos e acessórios), realiza consulta fiscal relativa aos fatos descritos a seguir.

A consulente afirma que atua na fabricação de caixas d’água, tubos e acessórios de material plástico para uso na construção civil, realizando vendas interestaduais para contribuintes situados no Estado do Ceará.

A interessada encontra-se inscrita como substituto tributário no Cadastro Geral da Fazenda, tendo firmado com o Estado do Ceará o Regime Especial de Tributação (RET) n.º XXX/XXXX (Processo n.º XX/XXXX), na forma do Protocolo ICMS n.º 32/92, para recolhimento do ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST) nas operações destinadas a contribuintes cearenses.

Sustenta a consulente que os clientes localizados no Estado do Ceará também são detentores de RET conforme Decreto n.º 31.270, de 01.º de agosto de 2013, que estabelece o regime de substituição tributária com carga líquida do ICMS nas operações com material de construção.

Face às premissas supracitadas, vem a consulente requerer posicionamento do Fisco Estadual quanto aos seguintes questionamentos:

1. No cálculo da substituição tributária nas vendas para contribuintes localizados no Estado do Ceará, qual carga líquida deverá ser aplicada no cálculo? 

A carga líquida prevista no RET do contribuinte cearense, ou o previsto no RET n.º XXX/XXXX?

2. Nesse caso, qual o contribuinte responsável como sujeito passivo pelo recolhimento do imposto? 

A consulente, que é inscrita neste estado como substituto tributário e com RET firmado junto ao estado do CE? Ou o contribuinte cearense detentor de RET?

3. Caso a responsabilidade da retenção e recolhimento seja da empresa localizada no Estado XXXX, inscrita como substituto tributário e com RET firmado junto ao Estado do Ceará, como a consulente deve proceder com o cálculo do ICMS-ST previsto no Decreto n.º 31.270/2013? 

Deve ser utilizada a carga prevista no Anexo III ou a carga líquida da STprevista no RET do contribuinte cearense?

Informa a consulente que não se encontra sob ação fiscal com relação à matéria objeto da consulta, que não está intimada a cumprir obrigação relativa ao objeto da consulta e que o fato exposto na consulta não foi objeto de decisão anterior.

É o relato.

II – DO PARECER

A consulta, em síntese, versa sobre a aplicabilidade do regime de substituição tributária com base em Protocolo ICMS firmado no âmbito do CONFAZ para os produtos comercializados pela empresa interessada, quais sejam: caixas d’água, tubos e acessórios de material plástico.

O Protocolo ICMS 32/92 dispõe sobre a substituição tributária nas operações com material de construção da seguinte forma:

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com telhas, cumeeira e caixas d’água de cimento, amianto, fibrocimento, polietileno e fibra de vidro, inclusive suas tampas, classificados nos códigos 6811, 3921.90, 3925.10.00 e 3925.90.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, realizadas por estabelecimento industrial ou importador com destino a contribuintes estabelecidos no Distrito Federal e nos Estados do Acre, Amapá, Ceará, Espírito Santo, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraná, Roraima e Tocantins, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – devido nas subsequentes saídas ou na entrada para uso ou consumo do destinatário. (grifos acrescidos)

O Decreto n.º 24.569, de 31 de julho de 1997, por sua vez, estabelece no art. 559:

Art. 559 Nas operações internas, interestaduais e de importação com as mercadorias abaixo relacionadas, seguidas das respectivas classificações na Nomenclatura Comum do Mercosul Sistema Harmonizado - NCM-SH, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas saídas subsequentes, ou na entrada para uso ou consumo do destinatário:

(...)

XI - telhas, cumeeiras, calhas (6811);

XII - caixas d'água, tanques e reservatórios (6811 e 3925);

(...) (grifos acrescidos)

Outrossim, a consulente é signatária do RET n.º XXX/XXXX, que expressamente dispõe sobre os termos do regime de substituição tributária para os produtos comercializados pela interessada:

CLÁUSULA SEGUNDA. O Regime Especial de Tributação previsto na cláusula primeira consiste em atribuir ao CONTRIBUINTE a responsabilidade pela retenção e o recolhimento do ICMS a título de substituição tributária, relativamente aos produtos abaixo relacionados, com seus respectivos códigos na NCM, de acordo com o Protocolo ICMS nº 32/1992:

I- caixa d’água, tanque, cisternas e reservatórios, de cimento, amianto, fibrocimento, polietileno e fibra de vidro, classificados no código NCM 3935;

II – telhas translúcidas, cumeeiras e calhas, de cimento, amianto, fibrocimento, polietileno e fibra de vidro, classificados no código NCM 3921;

III – caixa de massa PVC, código NCM 3925.

Parágrafo primeiro. Para os demais produtos, desde que comercializados com os contribuintes enquadrados nos anexos I e II do Decreto nº 31.270, de 01 de agosto de 2013, o imposto deverá ser cobrado com base na sistemática de cobrança neste previsto.

Parágrafo segundo. Para as demais situações não previstas acima, deverá ser cobrado a antecipação ou o diferencial de alíquotas, conforme o caso.

Como se pode observar, deve-se empreender uma leitura sistemática dos dispositivos legais com o RET n.º XXX/XXXX. A consulente encontra-se na posição de sujeito passivo do ICMS devido nas saídas subsequentes e nas entradas para uso ou consumo do destinatário para os seguintes produtos:

caixa d’água, tanque, cisternas e reservatórios, de cimento, amianto, fibrocimento, polietileno e fibra de vidro; telhas translúcidas, cumeeiras e calhas, de cimento, amianto, fibrocimento, polietileno e fibra de vidro; e caixa de massa PVC.

A MVA a ser aplicada deve respeitar o disposto no Anexo Único da Instrução Normativa n.º 43/2017, que estabelece o cálculo da MVA ajustada a ser utilizada na formação da base de cálculo do ICMS em regimes de substituição tributária decorrentes de Convênio ou Protocolo ICMS. Para fins de elucidação da matéria, extrai-se o seguinte trecho da Instrução Normativa n.º 43/2017:

Art. 1.º Nas operações interestaduais de entrada com mercadorias sujeitas a regimes de substituição tributária, disciplinados por Convênio ou Protocolo ICMS que utilizem, para a composição da base de cálculo do ICMS, a margem de valor agregado ajustada (MVA ajustada), esta será calculada na forma do Anexo Único desta Instrução Normativa.

(...)

ANEXO ÚNICO À INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 43/2017 - CÁLCULO DA MVA AJUSTADA UTILIZADA NA FORMAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS EM REGIMES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DECORRENTES DE CONVÊNIO OU PROTOCOLO ICMS

(...)

Por outro lado, em relação às operações interestaduais destinadas a contribuintes cearenses detentores de RET na forma do art. 5.º do Decreto n.º 31.270/2013, deve-se observar o disposto no art. 6.º, III, do mesmo decreto, que indica:

Art. 6º Salvo disposição em contrário, o regime tributário de que trata este Decreto não se aplica às operações com:

(...)

III – mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, às quais se aplica a legislação pertinente, inclusive as tributadas com carga líquida com base na Lei 14.237/2008;

Dessa forma, os produtos elencados no RET n.º XXX/XXXX estão sujeitos a regime de substituição tributária específico por Protocolo ICMS, não se aplicando o regime de carga líquida do Decreto n.º 31.270/2013. Ademais, consoante parágrafo primeiro da Cláusula segunda do RET n.º XXX/XXXX, as operações interestaduais com as demais mercadorias, quando destinadas a contribuinte atacadista ou varejista enquadrado nos Anexos I e II do Decreto n.º 31.270/2013 para comercialização posterior, devem obedecer ao regime de recolhimento com carga líquida deste decreto, em que o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas operações subsequentes passa a ser o contribuinte situado no Estado do Ceará, conforme art. 1.º do Decreto n.º 31.270/2013.

Ex positis, procede-se à resposta das perguntas formuladas pela consulente:

1. No cálculo da substituição tributária nas vendas para contribuintes localizados no Estado do Ceará, qual carga líquida deverá ser aplicada no cálculo? 

A carga líquida prevista no RET do contribuinte cearense, ou o previsto no RET n.º XXX/XXXX?

R: Para produtos elencados no RET n.º XXX/XXXX, em que a consulente figura como responsável tributário, deve prevalecer o previsto no RET n.º XXX/XXXX, por se tratarem de mercadorias com regime de substituição tributária específico, exceção à aplicação do regime de carga líquida, conforme art. 6.º, III, do Decreto n.º 31.270/2013.

Para os demais produtos comercializados pela consulente, quando destinados a contribuinte atacadista ou varejista enquadrado nos Anexos I e II do Decreto n.º 31.270/2013 para posterior comercialização, deve-se efetuar o recolhimento do ICMS-ST por CNAE, consoante parágrafo primeiro da Cláusula segunda do RET n.º XXX/XXXX.

2. Nesse caso, qual o contribuinte responsável como sujeito passivo pelo recolhimento do imposto? 

A consulente, que é inscrita neste estado como substituto tributário e com RET firmado junto ao estado do CE? Ou o contribuinte cearense detentor de RET?

R: Para os produtos indicados no RET n.º XXX/XXXX, a consulente figura como sujeito passivo por substituição, enquanto para os demais produtos destinados a contribuinte atacadista ou varejista enquadrado nos Anexos I e II do Decreto n.º 31.270/2013 para posterior comercialização, o responsável tributário é o contribuinte situado no Estado do Ceará, na forma do art. 1.º do Decreto n.º 31.270/2013.

3. Caso a responsabilidade da retenção e recolhimento seja da empresa localizada no Estado XXXX, inscrita como substituto tributário e com RET firmado junto ao Estado do Ceará, como a consulente deve proceder com o cálculo do ICMS-ST previsto no Decreto n.º 31.270/2013? 

Deve ser utilizada a carga prevista no Anexo III ou a carga líquida da ST prevista no RET do contribuinte cearense?

R: Impende ressaltar que para os produtos informados no RET n.º XXX/XXXX, o cálculo do ICMS-ST deve observar o disposto no Termo de Acordo da consulente, bem como o previsto no Anexo Único da Instrução Normativa n.º 43/2017, para aplicação da MVA ajustada.

Para os demais produtos destinados a contribuinte atacadista ou varejista enquadrado nos Anexos I e II do Decreto n.º 31.270/2013 para posterior comercialização, o responsável tributário é o contribuinte situado no Estado do Ceará e este deve seguir o disposto no Decreto n.º 31.270/2013 para o recolhimento do imposto.

Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas pertinentes à consulta.

A resposta à Consulta Tributária aproveita à consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações posteriores da legislação tributária.

É o Parecer.