ASSUNTO: Carnes e seus sucedâneos sujeitos à substituição tributária no Estado do ES

DISPOSITIVOS INTERPRETADOS: 1. Arts. 70, LXXI; 168, § 1º, II; 185; todos do RICMS/ES.

1. RELATÓRIO

Trata-se de consulta acerca da interpretação e aplicação da legislação tributária relativa ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, nos termos dos arts. 102 e seguintes da Lei n.º 7000, de 27 de dezembro de 2001, notadamente sobre a aplicação do regime de substituição tributária.

A consulente, em apertada síntese:

a) declara que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta;

b) esclarece que:

- é estabelecida no Estado de Minas Gerais;

- não é contribuinte inscrito neste Estado;

- a sua dúvida é sobre o pagamento do ICMS, no regime de substituição tributária, na entrada de mercadoria no Estado do Espírito Santo.

- as mercadorias sujeitas à substituição tributária neste Estado, conforme o

art., 265, XXXI do RICMS/ES (Decreto n.º 1.090/2002), são carne congelada/resfriada de bovino e suínos e suas miudezas (NCMs grupos 02.01, 02.02, 02.03, 02.06 – carnes e miudezas comestíveis).;

c) formula as seguintes perguntas:

1. Um contribuinte estabelecido no Estado do Espírito Santo, com a atividade de Mercado/Supermercado (Cnae 4711-3/02) ou Açougue/Comércio Varejista (Cnae 4722-9/01), que adquire carne resfriada/congelada de bovino e suíno e suas miudezas de uma indústria frigorífica estabelecida no Estado de Minas Gerais, deve recolher o ICMS-ST para o Estado do Espírito Santo na entrada da mercadoria? Se sim, qual é a Margem de Valor agregado para realização do cálculo do ICMS-ST devido e sua respectiva alíquota?

2. Ao contribuinte estabelecido no Estado do Espírito Santo, qualificado como Açougue, Mercado ou Supermercado e afins, é permitido o uso do benefício da redução de base de cálculo do ICMS, constante do inciso LXXI, art. 70, RICMS ES, na apuração do ICMS-ST na entrada interestadual da mercadoria (carne resfriada/congelada de bovino e suíno e suas miudezas) adquirida de uma indústria frigorífica com sede no Estado de Minas Gerais? Havendo impedimento, qual é o fundamento legal?

É o breve relatório, o qual passará a ser apreciado.

2. APRECIAÇÃO

2.1 PRELIMINAR

Preliminarmente, constata-se que não se encontram satisfeitas as exigências previstas no art. 112, VI, da Lei nº 7000/011 c/c art. 854, VII, do RICMS/ES2, posto que a consulta não foi endereçada à autoridade competente, qual seja, o Gerente Tributário.

Desta feita, cabe esclarecer que a consulta não gerará os efeitos previstos no art. 106 da Lei 7000/01 e este parecer será meramente informativo.

2.2 MÉRITO

A presente consulta submete, na forma da legislação aplicável, dúvidas sobre a interpretação de artigos do Regulamento do ICMS (RICMS/ES) e o alcance da responsabilidade por substituição tributária do ICMS em operações interestaduais de carne resfriada/congelada de bovino e suíno e suas miudezas Antes de adentrar ao exame específico do mérito, é importante estabelecer o tratamento normativo do tema. É sabido que, para atender a tributação e a fiscalização do imposto, a lei pode transferir a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS incidente sobre determinadas mercadorias da pessoa do contribuinte (aquele que possui relação pessoal e direta com o fato gerador da obrigação tributária, na forma do art. 121, parágrafo único, I, do CTN) para outra pessoa denominada responsável, substituto tributário (art. 121, parágrafo único, II, do CTN).

Dito isso, por meio da competência atribuída pela Constituição Federal esculpida no art. 155, § 2º, XII, “b”, o legislador ordinário, ao ditar as regras gerais do ICMS na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), assim prescreveu:

Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado.

(...)

Art. 7º Para efeito de exigência do imposto por substituição tributária, inclui- se, também, como fato gerador do imposto, a entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado.

(...)

Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações
interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. (g.n.)

Ante o comando introduzido pelo art. 9º da LC nº 87/1996 e a fim de uniformizar os procedimentos administrativos na instituição dos regimes de substituição tributária, os Estados e o Distrito Federal, reunidos no Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, editaram o Convênio ICMS 142, de 14 de dezembro de 2018, que traz importantes considerações sobre a matéria, dentre as quais se destacam:

Cláusula primeira Os acordos celebrados pelas unidades federadas para fins de adoção do regime da substituição tributária do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido nas operações subsequentes observarão o disposto neste convênio.

Cláusula segunda A adoção do regime de substituição tributária nas operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelas unidades federadas interessadas.

§ 1º A critério da unidade federada de destino, a instituição do regime de substituição tributária dependerá, ainda, de ato do Poder Executivo para internalizar o acordo específico celebrado pelas unidades federadas interessadas.

§ 2º Os acordos específicos de que trata o caput desta cláusula poderão ser denunciados, em conjunto ou isoladamente, pelos acordantes, devendo ser comunicado com antecedência mínima de 30 (trinta) dias.

§ 3º Compete à unidade federada que instituir o regime de substituição tributária, nas operações interestaduais a ela destinadas instituir também, em relação às operações internas, aplicando-se, no que couber, o disposto neste convênio.

§ 4º Os acordos firmados entre as unidades federadas poderão estabelecer normas específicas ou complementares às estabelecidas neste convênio.

Cláusula terceira Este convênio se aplica a todos os contribuintes do ICMS, optantes ou não pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, nos termos da alínea a do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Cláusula quarta O sujeito passivo por substituição tributária observará as normas da legislação tributária da unidade federada de destino do bem e da mercadoria.

(...)

Cláusula sexta Para fins deste convênio, considera-se:

I - segmento: o agrupamento de itens de bens e mercadorias com características assemelhadas de conteúdo ou de destinação, conforme previsto no Anexo I deste convênio;

II - item de segmento: a identificação do bem, da mercadoria ou do agrupamento de bens e mercadorias dentro do respectivo segmento;

III - especificação do item: o desdobramento do item, quando o bem ou a mercadoria possuir características diferenciadas que sejam relevantes para determinar o tratamento tributário para fins do regime de substituição tributária;

IV - CEST: o código especificador da substituição tributária, composto por 7 (sete) dígitos, sendo que: a) o primeiro e o segundo correspondem ao segmento do bem e mercadoria; b) o terceiro ao quinto correspondem ao item de um segmento de bem e mercadoria;

c) o sexto e o sétimo correspondem à especificação do item.

Cláusula sétima Os bens e mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária são os identificados nos Anexos II ao XXVI deste convênio, de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul baseada no Sistema Harmonizado (NCM/SH) e um CEST.

§ 1º Na hipótese de a descrição do item não reproduzir a correspondente descrição do código ou posição utilizada na NCM/SH, o regime de substituição tributária em relação às operações subsequentes será aplicável somente aos bens e mercadorias identificados nos termos da descrição contida neste convênio.

(...)

§ 5º Os convênios e protocolos, bem como a legislação interna das unidades federadas, ao instituir o regime de substituição tributária, deverão reproduzir, para os itens que implementarem, o CEST, a classificação na NCM/SH e as respectivas descrições constantes nos Anexos II a XXVI deste convênio.

(...)

§ 7º O regime de substituição tributária alcança somente os itens vinculados aos respectivos segmentos nos quais estão inseridos. (g.n.)

Depreende-se das prescrições normativas citadas algumas conclusões acerca da matéria substituição tributária:

(i) Para que as mercadorias estejam sujeitas ao regime, devem obedecer cumulativamente aos critérios: estar o item previsto em algum dos Anexos do Convênio ICMS 142/18, em conformidade com o que estabelecem as premissas de sua cláusula sétima; e estar o item previsto em algum convênio ou protocolo específico celebrado no CONFAZ (para operações interestaduais) ou somente na legislação interna do Estado de destino (substituição tributária interna);

(ii) A adoção do regime em operações interestaduais depende de acordo específico celebrado pelas unidades federadas interessadas;

(iii) O sujeito passivo por substituição tributária observará as normas da legislação tributária da unidade federada de destino do bem e da mercadoria;

Outrossim, prescreve o art. 182 do RICMS/ES:

Art. 182. Nas saídas das mercadorias arroladas em ato do Secretário de Estado da Fazenda, com destino a estabelecimento distribuidor, atacadista ou varejista localizado neste Estado, o imposto devido nas operações subsequentes será calculado e antecipadamente pago pelo remetente.

Com efeito, somente as mercadorias relacionadas em ato do Secretário de Estado da Fazenda, in casu, Portaria SEFAZ nº 016-R/2019, estão sujeitas à substituição tributária no Estado do Espírito Santo. Nota-se que as mercadorias “carne congelada/resfriada de bovino e suínos e suas miudezas’ (NCM grupos 02.01, 02.02, 02.03, 02.06 – Carnes e miudezas comestíveis) trazidas pela consulente estão presentes tanto no Convênio ICMS nº 142/18, quanto no item XXII da Portaria supracitada. Portanto, vale dizer que estão enquadradas no regime estadual de substituição tributária.

Ademais, insta salientar que não há Acordo firmado em Convênio ou Protocolo estabelecido entre os Estados de Minas Gerais e Espírito Santo relacionado às mercadorias objeto da consulta. Logo, não há que se falar em substituição tributária nas operações interestaduais, de modo que a consulente deve recolher apenas o ICMS próprio. Deve a consulente observar a Lei Kandir, o Convênio ICMS nº 142/18 e a legislação tributária do ES para definir os aspectos do regime de ST.

Destarte, relativamente às operações interestaduais, cita-se os seguintes normativos:

LEI N.º 7.000, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2001

Art. 3.º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XII - da entrada no território deste Estado, procedente de outra unidade da Federação de:

a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto;

DECRETO N.º 1.090-R, DE 25 DE OUTUBRO DE 2002 REGULAMENTO DO ICMS

Art. 185. Fica atribuída a condição de contribuinte substituto:

(...)

II - ao produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, importador, industrial, fabricante, distribuidor, transportador, ou a outra categoria de contribuinte, pelo pagamento do imposto devido nas operações subseqüentes;

(...)

§ 1.º Caso o contribuinte substituto esteja estabelecido em outra unidade da Federação, a substituição dependerá de acordo firmado em convênio ou protocolo.

§ 2.º A responsabilidade pelo recolhimento do imposto poderá ser atribuída ao adquirente da mercadoria, quando estabelecido neste Estado. (g.n.)

Tomando por base os dispositivos replicados, infere-se que cabe ao adquirente das mercadorias proceder o recolhimento do ICMS a título de substituição tributária, haja vista ocorrer o fato gerador na entrada da mercadoria no território deste Estado. Quanto ao vencimento, o art. 168 do RICMS/ES previu que o imposto deve ser recolhido:

Art. 168. Ressalvadas as demais hipóteses previstas em lei, o imposto será recolhido nos seguintes prazos:

(...)

XI - até o dia previsto em ato do Secretário de Estado da Fazenda, nas operações e prestações sujeitas ao regime de substituição tributária, ressalvadas as demais hipóteses previstas em lei ou convênio celebrado entre as unidades da Federação;

§ 1º Será recolhido, no mesmo prazo das operações ou prestações próprias, o imposto:

(...)

II - devido a título de substituição tributária, quando a responsabilidade pelo recolhimento for atribuída ao destinatário da mercadoria ou do serviço, utilizando-se documento de arrecadação em separado;

No caso em tela, a Portaria nº 16-R/2019 estabeleceu, em seu item XXII, como vencimento o dia 9 de cada mês. No entanto, como não há Acordo firmado em Protocolo ou Convênio entre MG e ES, resultando na não incidência de ST na operação interestadual, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-ST passa a ser do destinatário das mercadorias, no mesmo prazo de suas operações próprias.

De mais a mais, no que tange ao critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária, o art. 16 da Lei nº 7.000/2001 estabelece a base de cálculo (BC) para fins de substituição tributária, sendo que, em relação às operações subsequentes, um dos fatores de composição da BC é a margem de valor agregado (MVA), publicada por meio de ato do Secretário de Estado da Fazenda3, a saber, Portaria nº 16-R/2019.

A supracitada Portaria, amparada na fórmula prevista no § 16 do art. 1944, estabeleceu no item XXII (carnes e derivados) valores de MVA original e MVA ajustada, que devem ser utilizadas de acordo com a origem da mercadoria (se interna, MVA original; se interestadual, MVA ajustada). Como exemplo, caso a mercadoria seja originária do Estado de Minas Gerais, em que a alíquota interestadual aplicável em uma operação de venda para o Estado do Espírito Santo é de 7% (sete por cento), a MVA ajustada a ser utilizada é de 28,85% (vinte e oito inteiros e oitenta e cinco centésimos por cento).

Por fim, insta salientar o disposto no art. 70, LXXI, do RICMS/ES, in verbis:

Art. 70. A base de cálculo será reduzida:

(...)

LXXI - nas operações internas, promovidas por estabelecimento industrial, com os produtos a seguir relacionados, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento, devendo os créditos relativos às aquisições destes produtos ou dos insumos utilizados para a sua fabricação serem estornados na sua integralidade, observado o disposto nos §§ 13 a 16 (Lei n.º 7.000/01, art. 5.º-A, IX):

a) carne de gado bovino, ovino e bufalino e produtos comestíveis resultantes de sua matança:

3 Art. 16. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: § 9º A margem referida no § 4º e o preço a consumidor final a que se referem os §§ 8º e 10 serão publicados por meio de Ato do Secretário de Estado da Fazenda.

4 Art. 194. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: § 16 Nas operações com as mercadorias referidas no art. 265, III, V a VII, XI, XII, XV, XVII, XXII, XXVI a XXVIII e XXXI, observar- se-á o seguinte:

I - inexistindo o valor de que trata o § 6.º, a base de cálculo corresponderá ao montante formado pelo preço praticado pelo remetente, incluídos os valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, do percentual de margem de valor agregado ajustada – MVA Ajustada –, calculado segundo a fórmula MVA ajustada = [(1+ MVA ST original) x (1 - ALQ inter) / (1- ALQ intra)] -1, considerando-se: a) MVA
ST original;

b) ALQ inter: coeficiente correspondente à alíquota interestadual aplicável à operação; e

c) ALQ intra: coeficiente correspondente à alíquota interna ou ao percentual de carga tributária efetiva,
quando esse for inferior à alíquota interna, praticada pelo contribuinte substituto neste Estado;

1. submetidos à salga, secagem ou desidratação; ou

2. frescos, refrigerados ou congelados;

b) carnes de animais das espécies caprinas, frescas, refrigeradas ou congeladas;

c) carnes e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados ou salmourados, resultantes do abate de caprinos;

d) carnes e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, em salmoura, simplesmente temperados, secos ou defumados, resultantes do abate de aves e de suínos; e

e) enchidos (embutidos) e produtos semelhantes, de carne, de miudezas ou sangue; salsicha, linguiça; mortadela; outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou sangue;

É sabido que a legislação que disponha sobre outorga de isenção deve ser interpretada literalmente, nos termos do inciso II do art. 1115 do CTN. Ademais, é pacífico o entendimento nos Tribunais Superiores6 que a redução de base de cálculo equivale à isenção parcial.

Nesse contexto, o inciso LXXI do art. 70 do RICMS/ES concedeu redução de base de cálculo nas operações internas promovidas por estabelecimento industrial, notadamente àqueles localizados neste Estado, como forma de estimular a indústria frigorífica/abatedouro local. Portanto, a substituição tributária devida pelo estabelecimento destinatário (açougues, supermercados) não poderá ser realizada com a sobredita redução.

3. CONCLUSÃO

Feitas essas considerações, passemos ao exame das indagações da consulente:

“1. Um contribuinte estabelecido no Estado do Espírito Santo, com a atividade de Mercado/Supermercado (Cnae 4711-3/02) ou Açougue/Comércio Varejista (Cnae 4722-9/01), que adquire carne resfriada/congelada de bovino e suíno e suas miudezas de uma indústria frigorífica estabelecida no Estado de Minas Gerais, deve recolher o ICMS-ST para o Estado do Espírito Santo na entrada da mercadoria? Se sim, qual é a Margem de Valor agregado para realização do cálculo do ICMS-ST devido e sua respectiva alíquota?”

Resposta: Sim, conforme exposto no subtítulo 2.2, o recolhimento deve ser realizado pelo destinatário das mercadorias no mesmo prazo de suas operações próprias, nos termos do art. 168, § 1º, II, do RICMS/ES.

Ademais, a supracitada Portaria, amparada na fórmula prevista no § 16 do art. 194, estabeleceu no item XXII (carnes e derivados) valores de MVA original e MVA ajustada, que devem ser utilizadas de acordo com a origem da mercadoria. No caso em tela, sendo a mercadoria “carne congelada/resfriada de bovino e suínos e suas miudezas’ (NCM grupos 02.01, 02.02, 02.03, 02.06 – Carnes e miudezas comestíveis) originária do Estado de Minas Gerais, em que a alíquota interestadual aplicável em uma operação de venda para o Estado do Espírito Santo é de 7% (sete por cento), a MVA ajustada a ser utilizada é de 28,85% (vinte e oito inteiros e oitenta e cinco centésimos por cento).

“2. Ao contribuinte estabelecido no Estado do Espírito Santo, qualificado como Açougue, Mercado ou Supermercado e afins, é permitido o uso do benefício da redução de base de cálculo do ICMS, constante do inciso LXXI, art. 70, RICMS ES, na apuração do ICMS-ST na entrada interestadual da mercadoria (carne resfriada/congelada de bovino e suíno e suas miudezas) adquirida de uma indústria frigorífica com sede no Estado de Minas Gerais? Havendo impedimento, qual é o fundamento legal?”

Resposta: Não. É sabido que a legislação que disponha sobre outorga de isenção deve ser interpretada literalmente, nos termos do inciso II do art. 111 do CTN. Ademais, é pacífico o entendimento nos Tribunais Superiores que a redução de base de cálculo equivale à isenção parcial.

Nesse contexto, o inciso LXXI do art. 70 do RICMS/ES concedeu redução de base de cálculo nas operações internas promovidas por estabelecimento industrial, notadamente àqueles localizados neste Estado, como forma de estimular a indústria frigorífica/abatedouro local. Portanto, a substituição tributária devida pelo estabelecimento destinatário (açougues, supermercados) não poderá ser realizada com a sobredita redução.

É o parecer.

Encaminho ao Centro de Estudos Tributários – CET – para apreciação.

Vitória/ES, 11 de março de 2023.

(documento assinado digitalmente)

FLÁVIO VIGANOR SILVA

Auditor Fiscal da Receita Estadual

Subgerente de Julgamento de Processos e Orientação Tributária

De acordo. Encaminhe-se à Gerência Tributária.

(documento assinado digitalmente)

ALEXANDRE DE CASTRO PEREIRA

Secretário do Centro de Estudos Tributários

(documento assinado digitalmente)

PRISCILLA CORREA GONÇALVES DE REZENDE

Membro do Centro de Estudos Tributários

Aprovo o Parecer Informativo nº 0159/2024. Comunique a consulente.

Remeta uma cópia do referido parecer à Gerência Fiscal, com fulcro no art. 857 do RICMS/ES.

Se a consulente já vem adotando o entendimento constante no mencionado parecer, que o mantenha com o fito de evidenciar conformidade com as disposições da legislação aplicável. Caso contrário, que o adote, no prazo de dez dias, contado do seu recebimento, em atendimento ao disposto no art. 849 do RICMS/ES.

(documento assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Auditor Fiscal da Receita Estadual

Gerente Tributário