ICMS. Consulta tributária. Lei Complementar n.º 194/2022. Lei de normas gerais em matéria tributária. Alíquota sobre energia não deve ser superior à alíquota de operações em geral. Eficácia depende de lei estadual reduzindo a alíquota anteriormente estabelecida. Lei Estadual n.º 18.154/2022. Vigência a partir de 12 de julho de 2022. Nota Técnica n.º 01/2022.

I - DO RELATO:

A empresa acima identificada, sob o Regime de Recolhimento de Substituição, não optante do Simples Nacional, e com CNAE principal 3511501 (geração de energia elétrica), dirigiu consulta tributária a esta Secretaria da Fazenda a fim de questionar a data de aplicação, para o ICMS do Estado do Ceará, das disposições contidas na Lei Complementar n.º 194/2022, especialmente a de que a alíquota de ICMS aplicável à energia elétrica não pode ser superior às previstas para as operações em geral (parágrafo único, inciso I, do art. 18-A do Código Tributário Nacional).

Alega que a Lei Complementar n.º 194/2022 entrou em vigor em 23/06/2022 e que, a partir dessa data, a alíquota aplicável às operações com energia elétrica já seria imediatamente reduzida para
aquela aplicável às operações em geral, ou seja, 18%.

Aduz também que, em suas palavras, tendo em vista que a LC n.º 194/2022 é uma norma hierarquicamente superior às Leis Estaduais que disciplinam a matéria, as alterações promovidas no
CTN e na Lei Kandir pela LC n.º 194/2022 teriam revogado tacitamente todos os dispositivos da legislação desse Estado em sentido contrário.

Em suma, apresentou os seguintes questionamentos:

a) É correto o entendimento de que a Lei Complementar (LC) n.º 194/2022 revogou tacitamente todos os dispositivos da legislação estadual que estabelecem alíquotas de ICMS superiores a alíquota geral para operações com energia elétrica, de modo que, a partir de 23/06/2022, as operações com energia elétrica passaram a se sujeitar à alíquota geral aplicada nesse estado? Se sim, qual é a alíquota atual de ICMS aplicável para cada classe de consumo? Se não, a partir de qual data serão promovidas as alterações relativas às alíquotas de ICMS aplicáveis sobre energia elétrica, em decorrência da LC 194/2022?

b) A Lei Complementar n.º 194/2022 considera a energia elétrica um serviço essencial e indispensável, que não pode ser tratado como supérfluo.

Considerando que a instituição e o financiamento de Fundo de Combate à Pobreza encontram-se previstos no artigo 82, §1.º, ADCT da CF/88, é correto o entendimento de que não mais haverá a incidência de percentual destinado ao Fundo de Combate à Pobreza desse Estado sobre as operações com energia elétrica? Caso negativo, qual é a alíquota do referido Fundo aplicável para cada classe de consumo?

c) O fato gerador do ICMS é o momento da entrada da energia nesse Estado ou a emissão do documento fiscal? Sendo o momento da entrada da energia, na hipótese de emissão de NF relativa a operações com energia elétrica sujeitas a diferentes alíquotas, sua aplicação deverá ser feita proporcionalmente, considerando-se o período de vigência de cada alíquota?

d) Caso esta Companhia tenha procedido ao faturamento da energia comercializada para esse Estado de forma diversa da resposta a esta consulta, poderia corrigir eventual diferença de pagamento a maior do ICMS por meio do abatimento (compensação) do respectivo valor, no total do imposto devido na guia de recolhimento de período subsequente?

É esse o relato.

II - DO PARECER:

A Lei Complementar n.º 194/2022 inseriu o art. 32-A na Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir), o qual definiu as operações com combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo, para fins de incidência do ICMS, como bens e serviços essenciais, devendo estes ser tributados à alíquota geral do imposto. 

Vejamos:

LEI KANDIR (LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.º 87/1996)

Art. 32-A. As operações relativas aos combustíveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, para fins de incidência de imposto de que trata esta Lei Complementar, são consideradas operações de bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo:

I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; (...) (grifos nossos)

Nesse sentido, em razão da publicação da LC n.º. 194/2022, o Estado do Ceará publicou a Lei n.º 18.154, de 12 de julho de 2022, o qual alterou a alíquota aplicável às operações com combustíveis e energia elétrica, bem como às prestações de serviço de comunicação, estabelecendo a alíquota de 18% (dezoito por cento), nestes termos:

LEI ESTADUAL N.º 18.154/2022

Art. 1.º Nos termos do art. 2.º da Lei Complementar nacional n.º 194, de 23 de junho de 2022, que acrescentou o art. 32-A da Lei Complementar nacional n.º 87, de 13 de setembro de 1996, a alíquota aplicável às operações com combustíveis e energia elétrica, bem como às prestações de serviço de comunicação será de 18% (dezoito por cento), nos termos da alínea “c”, inciso I, do art. 44, da Lei estadual n.º 12.670, de 27 de dezembro de 1996.

Art. 2.º O disposto nesta Lei não importará a ampliação de benefícios fiscais já existentes, os quais se refiram às operações envolvendo combustíveis e energia elétrica, bem como às prestações de serviços de comunicação, devendo ser mantida a mesma carga tributária efetivamente aplicável em conformidade com a legislação vigente na data da publicação desta Lei, a qual disponha sobre o respectivo benefício, quando exigível o pagamento do imposto. (grifos nossos)

Cabe ressaltar que, com relação à vigência da Lei estadual n.º 18.154, de 12 de julho de 2022, e a operacionalização dos seus efeitos jurídicos, esta passou a viger a partir da data de sua publicação, isto é, 12 de julho de 2022, conforme art. 4.º desse diploma legal.

É importante destacar que o marco temporal que inaugura o início da produção de efeitos jurídicos das disposições constantes da aludida lei acaba por impactar a dinâmica de apuração e lançamento do imposto devido pelo contribuinte, e isto porque o lançamento se reporta à data de ocorrência do fato gerador da obrigação principal e é regido pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada (art. 144 do CTN).

Muito embora a mencionada Lei Complementar federal tenha entrado em vigor em 23 de junho de 2022, ela tão somente estabeleceu normas gerais em matéria tributária, com fundamento no inciso III do caput do art. 146 da Constituição Federal. Todavia, nos termos do inciso IV do caput do art. 97 do Código Tributário Nacional, a efetiva fixação ou alteração de alíquota necessita de edição de lei por cada ente tributante, o qual possui competência constitucionalmente estabelecida para a fixação da regra matriz do tributo.

No âmbito da legislação do Estado do Ceará, conforme já destacado anteriormente, a fixação da nova alíquota para as operações com energia elétrica foi realizada por meio da Lei n.º 18.154/2022, no seu art. 1.º.

Ainda, nos termos do art. 3.º da referida lei, o Secretário da Fazenda estaria incumbido de editar atos necessários a definir procedimentos e formas para a efetivação do disposto na lei, o que foi efetivado pela SEFAZ por meio da Nota Técnica n.º 01/2022, a qual explicitou a sistemática de apuração do ICMS após a publicação da Lei estadual n.º 18.154/2022.

Portanto, a nova alíquota somente passou a ser aplicável a partir de 12 de julho de 2022, data da entrada em vigor da Lei n.º 18.154/2022, nos termos do seu art. 4.º, sendo irrelevante para tal o
fato de a entrada em vigor da Lei Complementar federal n.º 194/2022 ter ocorrido em data anterior, uma vez que deriva da própria Constituição Federal, na inteligência de seus artigos 150, inciso I, e 155, inciso II, in verbis:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

(...)

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

XII - cabe à lei complementar:

a) definir seus contribuintes;

b) dispor sobre substituição tributária;

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;

e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a"

f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b ;

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (grifos nossos)

Perceba-se que a definição da alíquota do imposto não está prevista dentre as matérias sujeitas à normatização por lei complementar de normas gerais editada pela União, conforme o rol do §2.º,
XII, do art. 155 da Constituição Federal, acima apresentado.

Frise-se ainda que, o ente tributante, sujeito ativo da relação tributária, é o credor da obrigação e, por esse motivo, possui a prerrogativa de editar normas necessárias à cobrança, exercer a fiscalização, bem como estabelecer a alíquota do imposto, constituir o crédito tributário mediante lançamento, inscrevê-lo em dívida ativa e exigir o seu pagamento.

Quanto ao questionamento da tributação no mês de transição entre as diferentes alíquotas (julho/2022), observe-se o que dispõe a Nota Técnica n.º 01/2022:

NOTA TÉCNICA 01/2022

(...)

O ato final e periódico de medição pela distribuidora do quantitativo de energia elétrica efetivamente fornecida ao consumidor, que se dá por meio de equipamentos técnicos próprios para tal fim e na forma da Resolução Normativa Aneel n.º 1.000, de 7 de dezembro de 2021, consubstancia atividade que não se confunde com o momento da ocorrência do fato gerador, que se concretizará da forma em que já explicitado anteriormente.

Do ponto de vista do cumprimento da obrigação acessória, observa-se que a escrituração do débito relativo ao total de energia elétrica fornecida ao consumidor não é realizada de forma detalhada, operação a operação, dada inclusive a inviabilidade técnica de se apurar o imposto devido por cada operação que envolva o fornecimento quase que contínuo de uma mercadoria intangível.

Diante desse cenário, relativamente ao ciclo de faturamento relativo à energia fornecida ao longo do período de julho de 2022, torna-se impossível para o distribuidor identificar o quantitativo exato de energia que se refira a operações que foram praticadas sob a égide da legislação que fixava a alíquota de 25%, qual seja, o art. 44, inciso I, alínea “a”, da Lei do ICMS. E isto também porque, conforme a Resolução Normativa Aneel n.º 1.000, de 7 de dezembro de 2021, o faturamento das contas de energia elétrica se dá por meio de ciclos, que consubstanciam intervalos de tempo correspondentes ao faturamento de determinada unidade consumidora (art. 2.º, inciso V), os quais se encontram especificados na referida resolução (art. 260 e ss.).

(...)

Com efeito, tem-se que, relativamente ao ICMS devido nas operações envolvendo energia elétrica, observar-se-ão os seguintes regramentos:

1) no que concerne ao ambiente de contratação livre:

1.1. a operação com energia elétrica que, conforme a medição diária, tenha sido fornecida até 11 de julho de 2022, sujeita-se à apuração do imposto utilizando-se a alíquota de 25%;

1.2. a operação com energia elétrica que, conforme a medição diária, tenha sido fornecida a partir de 12 de julho de 2022 (data da publicação da Lei estadual n.º 18.154, de 2022), estará sujeita à apuração do imposto mediante o emprego da alíquota de 18% no cálculo do montante devido;

2) relativamente ao fornecimento de energia elétrica disciplinado na forma da Resolução Normativa Aneel n.º 1.000, de 7 de dezembro de 2021, a distribuidora deverá:

2.1. no que concerne ao ciclo de faturamento correspondente aos documentos fiscais emitidos a partir de 12 de julho de 2022, empregar no cálculo do ICMS devido a alíquota de 18%, e

2.2. para aqueles documentos fiscais emitidos em data anterior, utilizar a alíquota de 25%.

Cabe ressaltar que nas situações enumeradas nos itens anteriores deverá ser apurado e recolhido, ainda, e na forma da legislação, o adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP). (grifos nossos)

Observe-se também que a Lei n.º 18.305, em 16 de fevereiro de 2023, alterou a alíquota das operações em geral (alíquota modal), inclusive no caso da energia elétrica, de 18% (dezoito por cento) para 20% (vinte por cento).

Por fim, em relação à incidência do adicional de ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), este corresponde ao percentual adicional de 2 (dois) pontos no ICMS devido, aplicável também à energia elétrica (à época da realização desta consulta tributária), inclusive conforme citado no último parágrafo transcrito acima, da Nota Técnica n.º 01/2022.

Entretanto, ocorre que, com a publicação da Lei Complementar n.º 287, de 12 de julho de 2022, houve a revogação da cobrança do FECOP sobre a energia elétrica, com efeitos a partir de 1.º de janeiro de 2024. 

Vejamos:

LEI COMPLEMENTAR N.º 287, DE 12 DE JULHO DE 2022.

REVOGA AS ALÍNEAS “F”, “G” E “H” DO INCISO I DO CAPUT E O § 5.º, TODOS DO ART. 2.º DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N.º 37, DE 26 DE NOVEMBRO DE 2003, QUE INSTITUI O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – FECOP.

A GOVERNADORA DO ESTADO DO CEARÁ. 

Faço saber que a Assembleia Legislativa decretou e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1.º Ficam revogadas as alíneas “f”, “g” e “h” do inciso I do caput e o § 5.º, todos do art. 2.º da Lei Complementar n.º 37, de 26 de novembro de 2003.

Art. 2.º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1.º de janeiro de 2024. (grifos nossos).

Portanto, restava devido o adicional do FECOP ao ICMS sobre energia elétrica até o dia 31/12/2023 e, a partir de 01/01/2024, não resta mais devido, devendo-se observar a data do fato gerador do ICMS.

Quanto aos demais encargos setoriais, o Supremo Tribunal Federal (STF) ratificou a tutela cautelar concedida para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei

Complementar nº 194/2022, até o julgamento do mérito da ADI 7195. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu em sede do Tema Repetitivo 986 que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

III - DA CONCLUSÃO:

Após essa breve explicação acerca do tema, em atenção às indagações apresentadas pela consulente, apresentam-se as respostas diretas aos questionamentos:

a) É correto o entendimento de que a Lei Complementar (LC) n.º 194/2022 revogou tacitamente todos os dispositivos da legislação estadual que estabelecem alíquotas de ICMS superiores a alíquota geral para operações com energia elétrica, de modo que, a partir de 23/06/2022, as operações com energia elétrica passaram a se sujeitar à alíquota geral aplicada nesse estado? Se sim, qual é a alíquota atual de ICMS aplicável para cada classe de consumo? Se não, a partir de qual data serão promovidas as alterações relativas às alíquotas de ICMS aplicáveis sobre energia elétrica, em decorrência da LC 194/2022?

R: Conforme Nota Técnica SEFAZ n.º 01/2022, 14 de julho de 2022, a alíquota de 18% somente deve ser aplicada relativamente às prestações diretamente relacionadas com fatos geradores ocorridos a partir de 12 de julho de 2022, que corresponde à data de publicação da Lei Estadual n.º 18.154/2022. Consequentemente, os fatos geradores ocorridos até 11 de julho de 2022 sujeitar-se-ão à apuração do imposto utilizando-se a alíquota de 25%. Observe-se, ainda, que a Lei n.º 18.305, em 16 de fevereiro de 2023, alterou a alíquota das operações em geral (alíquota modal), inclusive no caso da energia elétrica, de 18% (dezoito por cento) para 20% (vinte por cento).

b) A Lei Complementar n.º 194/2022 considera a energia elétrica um serviço essencial e indispensável, que não pode ser tratado como supérfluo. Considerando que a instituição e o financiamento de Fundo de Combate à Pobreza encontram-se previstos no artigo 82, §1.º, ADCT da CF/88, é correto o entendimento de que não mais haverá a incidência de percentual destinado ao Fundo de Combate à Pobreza desse Estado sobre as operações com energia elétrica? Caso negativo, qual é a alíquota do referido Fundo aplicável para cada classe de consumo?

R: No caso específico da energia elétrica, a alíquota modal restava acrescida do adicional de 2 (dois) pontos percentuais a título de adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza.

Entretanto, conforme já explicitado, desde 1.º de janeiro de 2024 (art. 2.º da LC n.º 287/2022), passaram a produzir efeitos as revogações das alíneas “f”, “g” e “h” do inciso I do caput e o § 5.º, do art. 2.º da Lei Complementar n.º 37, de 26 de novembro de 2003, que instituiu o FECOP, não sendo mais devido o adicional de 2% (dois por cento) desde esse momento (01/01/2024).

Saliente-se que o Supremo Tribunal Federal (STF) ratificou a tutela cautelar concedida para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento do mérito da ADI 7195.

c) O fato gerador do ICMS é o momento da entrada da energia nesse Estado ou a emissão do documento fiscal? Sendo o momento da entrada da energia, na hipótese de emissão de NF relativa a operações com energia elétrica sujeitas a diferentes alíquotas, sua aplicação deverá ser feita proporcionalmente, considerando-se o período de vigência de cada alíquota?

R: Conforme explicitado na Nota Técnica n.º 01/2022, diante da impossibilidade técnica de o distribuidor identificar o quantitativo exato de energia que se refira a operações que foram praticadas sob a égide da legislação que fixava a alíquota de 25%, qual seja, o art. 44, inciso I, alínea “a”, da Lei do ICMS, tem-se que, relativamente ao ICMS devido nas operações envolvendo energia elétrica, observar-se-ão os seguintes regramentos:

1) no que concerne ao ambiente de contratação livre:

1.1. a operação com energia elétrica que, conforme a medição diária, tenha sido fornecida até 11 de julho de 2022, sujeita-se à apuração do imposto utilizando-se a alíquota de 25%;

1.2. a operação com energia elétrica que, conforme a medição diária, tenha sido fornecida a partir de 12 de julho de 2022 (data da publicação da Lei estadual n.º 18.154, de 2022), estará sujeita à
apuração do imposto mediante o emprego da alíquota de 18% no cálculo do montante devido;

2) relativamente ao fornecimento de energia elétrica disciplinado na forma da Resolução Normativa Aneel n.º 1.000, de 7 de dezembro de 2021, a distribuidora deverá:

2.1. no que concerne ao ciclo de faturamento correspondente aos documentos fiscais emitidos a partir de 12 de julho de 2022, empregar no cálculo do ICMS devido a alíquota de 18%, e

2.2. para aqueles documentos fiscais emitidos em data anterior, utilizar a alíquota de 25%.

Observe-se, ainda, que a Lei n.º 18.305, em 16 de fevereiro de 2023, alterou a alíquota das operações em geral (alíquota modal), inclusive no caso da energia elétrica, de 18% (dezoito por cento) para 20% (vinte por cento).

d) Caso esta Companhia tenha procedido ao faturamento da energia comercializada para esse Estado de forma diversa da resposta a esta consulta, poderia corrigir eventual diferença de pagamento a maior do ICMS por meio do abatimento (compensação) do respectivo valor, no total do imposto devido na guia de recolhimento de período subsequente?

R: A compensação independente de autorização da SEFAZ, mediante comunicação, só é permitida no caso de crédito tributário inferior a 5.000 (cinco mil) UFIRCEs, na forma do art. 106 do Decreto n.º 33.327/2019. Nos demais casos, deve-se seguir os procedimentos previstos nos arts. 102 a 105 do referido diploma normativo.

Por todos os fatos e fundamentos acima expostos, sanados os questionamentos da consulente, concluímos o presente parecer à consideração superior.

A data da publicação indicada refere-se à data em que a consulta foi incluída digitalmente no Portal da SEFAZ/CE.