ICMS. Consulta. Substituição tributária. Bebida láctea e preparação para sorvetes. Convênio ICMS n.º 142/2018, alterado pelo Convênio ICMS n.º 53/2023. Aplicabilidade.

I – DO RELATO

A consulente acima qualificada, cuja atividade econômica principal consiste em fabricação de laticínios (CNAE 10.52-0-00), apresenta consulta tributária a esta Secretaria, com o fito de sanar dúvida acerca do enquadramento na Substituição Tributária prevista no Convênio ICMS n.º 142/2018 dos produtos que comercializa, classificados na NCM 0404.90.00.

A consulente afirma em seu pleito que comercializa produtos enquadrados como “bebidas lácteas” - denominados de “Lacto Pró M” e “Lacto Pró V”-, de NCM 0404.90.00 com descrição “OUTROS - SORO DE LEITE, MESMO CONCENTRADO OU ADICIONADO DE AÇÚCAR OU DE OUTROS EDULCORANTES; PRODUTOS CONSTITUÍDOS POR COMPONENTES NATURAIS DO LEITE,
MESMO ADICIONADOS DE AÇÚCAR OU DE OUTROS EDULCORANTES, NÃO ESPECIFICADOS NEM COMPREENDIDOS

NOUTRAS POSIÇÕES”, e que os produtos em questão não se enquadram na definição acrescida ao Convênio ICMS n.º 142/2018 pelo Convênio ICMS n.º 53/2023:

“CONVÊNIO ICMS 53/2023

Cláusula primeira Os dispositivos a seguir indicados do Convênio ICMS nº 142, de 14 de dezembro de 2018, passam a vigorar com as seguintes redações:

(...)

II - o item 2.0 do Anexo XXII:

(...)”

Relata que seus produtos são registrados no Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA) como bebidas lácteas e que podem ser utilizados para diversas finalidades culinárias, ressaltando que o Tribunal Regional Federal da Primeira Região (TRF1) ratificou o enquadramento fiscal dos seus produtos como bebidas lácteas classificadas no código 0404.90.00 da NCM.

Desse modo, tratando-se os produtos de “bebida láctea”, não poderiam ser considerados como “preparados para sorvetes”, não devendo ser inseridos no regime de substituição tributária do Convênio ICMS n.º 142/2018 nas operações interestaduais que realiza, com destino ao Ceará, com os produtos de NCM 0404.90.00, desobrigando-se do recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

Expõe, ainda, que, como “bebidas lácteas”, estão registrados e regulados no Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (IN 16/2005 - MAPA), e não na ANVISA, como os “sorvetes e preparados para a fabricação de sorvetes” devem ser (Resolução RDC 713/2022). Assim, conclui a consulente que a inclusão do código NCM 0404 no CEST 23.002.00 é um ato inválido na origem.

Por fim, salienta que a substituição tributária (ST) “para frente” é destinada somente aos produtos de revenda, consumidos sem qualquer fase de transformação. Desse modo, o próprio Convênio ICMS n.º142/18 (alterado pelo Convênio 53/23) seria claro em dizer que não se aplica a substituição tributária com as mercadorias empregadas “... em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize o mesmo bem ou mercadoria ...”. 

(cláusula 9.ª, III), e, assim, não estando sujeitos a essa sistemática os insumos produtivos de “preparados de sorvete”.

Em síntese, os seus questionamentos são:

“1. Os produtos “Lacto Pró M” e “Lacto Pró V”, de fabricação da Consulente, pelo simples fato de terem o NCM 0404.90.00 devem ser incluídos na regra do ICMS ST, indicados no CEST 23.002.00?

2. O enquadramento à regra do ICMS-ST impõe o preenchimento concomitante do: 

(a) grupo; 

(b) do descritivo e;

(c) do NCM; do produto sujeito ao ICMS-ST?

3. Para o caso dos produtos “Lacto Pró M” e “Lacto Pró B”, não é possível enquadrá-los no grupo de sorvete (Grupo 21 e Segmento 23 do Convênio 142/18), visto que são produtos lácteos, com registro no MAPA, se afastando dos sorvetes, que segue as regras da Anvisa?

4. Os produtos “Lacto Pró M” e “Lacto Pró B” são descritos como “bebida láctea UHT”, portanto diversos do chamado “preparado para fabricação de sorvete em máquina”. Dessa forma também não se incluem no ICMS-ST do CEST 23.002.00?

5. Os produtos “Lacto Pró M” e “Lacto Pró B” são utilizados para a produção de receitas culinárias diversas, assim, e por serem transformados, não se incluem na regra do ICMS-ST?”

É o relatório.

II – DO PARECER

Preliminarmente, ressalta-se que a responsabilidade pela classificação da mercadoria sob os códigos da NCM/SH é do contribuinte e que o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA), a que a consulente se refere, não é o órgão competente para determinar a classificação fiscal de produtos, apenas efetuando o registro da mercadoria segundo o regulamento técnico de identidade e qualidade (RTIQ), de responsabilidade do fabricante.

Cabe esclarecer, ainda, que, em que pese a interessada ter alegado que o produto por ela comercializado não deveria ser considerado como “preparado para fabricação de sorvetes”, em razão de ser “bebida láctea”, facilmente se observa do mundo fático que diversos produtos utilizados na produção de sorvetes advêm do leite e de seus derivados, sendo rotulados como “bebidas lácteas”, como se pode notar do preparo de “milk-shakes” ou de “sorvetes de máquinas soft”.

São exemplos de NCMs que permitem a utilização na fabricação de sorvetes, conforme a Nota Explicativa do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (NESH - IN RFB 2.052/2021- sexta edição), as 19.01, 04.04, 25.01, 21.06, entre outros.

Observe o que dispõe o documento, por exemplo, quanto ao NCM 21.05:

“21.05 - Sorvetes, mesmo que contenham cacau.

A presente posição compreende os sorvetes preparados, geralmente, com leite ou creme de leite (nata*) e os produtos gelados semelhantes (por exemplo, picolés, sorvetes em cone), mesmo que contenham cacau em qualquer proporção. Todavia, excluem-se desta posição as misturas e preparações para a fabricação de sorvetes, que se classificam segundo a natureza do ingrediente essencial que contêm (posições 18.06, 19.01 ou 21.06, por exemplo).”

Assim, de acordo com o trecho destacado, diversos são os códigos NCMs que possibilitam seu uso em preparados para a fabricação de sorvetes, a depender do produto principal que o componha. É o caso da NCM 04.04, em que o ingrediente essencial é o soro do leite ou componentes naturais do leite, segundo a mesma nota explicativa supracitada:

“04.04 - Soro de leite, mesmo concentrado ou adicionado de açúcar ou de outros edulcorantes; produtos constituídos por componentes naturais do leite, mesmo adicionados de açúcar ou de outros edulcorantes, não especificados nem compreendidos noutras posições.

0404.10 - Soro de leite, modificado ou não, mesmo concentrado ou adicionado de açúcar ou de outros edulcorantes.

0404.90 - Outros.

A presente posição abrange o soro de leite (isto é, os constituintes naturais do leite que ficam depois de as gorduras e a caseína terem sido eliminadas) e o soro de leite modificado (ver a Nota de subposição 1 do presente Capítulo). Estes produtos podem apresentar-se no estado líquido, pastoso ou sólido (incluindo o congelado), mesmo com a lactose parcialmente retirada ou parcialmente desmineralizados, podendo ainda ser concentrados (em pó, por exemplo) ou conservados.

Esta posição abrange igualmente os produtos frescos ou conservados formados por constituintes naturais do leite, com composição diversa da do produto natural, desde que não sejam citados mais especificamente noutras posições da Nomenclatura. A presente posição compreende assim os produtos dos quais tenham sido retirados um ou mais componentes naturais do leite e o leite ao qual tenham sido adicionados componentes naturais (por exemplo, para obter um produto de teor elevado em proteínas).

Independentemente dos constituintes naturais do leite e dos aditivos mencionados nas Considerações Gerais do presente Capítulo, os produtos desta posição podem ainda ser adicionados de açúcar ou outros edulcorantes. (grifos nossos)

(...)”

Entretanto, deve-se ressaltar o que dispõe o § 1.º da cláusula sétima do Convênio ICMS 142/2018:

“Cláusula sétima. (...)

§ 1º Na hipótese de a descrição do item não reproduzir a correspondente descrição do código ou posição utilizada na NCM/SH, o regime de substituição tributária em relação às operações subsequentes será aplicável somente aos bens e mercadorias identificados nos termos da descrição contida neste convênio.

(...)”

Ademais, destaque-se que a classificação fiscal, com o fito da aplicação da correta tributação, não está adstrita ao enquadramento regulatório e de qualidade dos produtos feito pela ANVISA ou pelo MAPA, podendo a legislação tributária fazer ou não referência, ou considerar ou não como comprovação do enquadramento, o registro no órgão regulador competente.

Imagine-se o caso de um contribuinte que não conte com o registro do seu produto no órgão competente, seja por dispensa do próprio regulador, ou por descumprimento de algum dever pela fabricante. Isso, em verdade, não lhe retiraria o direito de se enquadrar em certa hipótese de isenção ou no dever legal de pagar determinado tributo sobre aquele bem (exceto se a legislação dispuser nesse sentido). A ausência do registro não influenciaria na incidência tributária, conforme o princípio de expressão latina “pecunia non olet”.

Apenas como informação adicional, esclarece-se que a Nomenclatura Comum do Mercosul é composta por 8 dígitos, classificando as mercadorias em capítulos (dois primeiros dígitos), posições (quatro primeiros dígitos), subposições (6 primeiros dígitos), itens (sétimo dígito) e subitens (oitavo dígito), sendo os dígitos posteriores especificações mais detalhadas das categorias de dígitos anteriores, quando as supracitadas normas estabelecem que o seu regime de substituição tributária abarca as mercadorias de posição 0404, indica que todas aquelas especificadoras dessa posição estão incluídas, como por exemplo a consultada pela requerente (0404.90.00).

Mais uma vez resta necessário ressaltar que a responsabilidade pela correta classificação da mercadoria sob os códigos da NCM/SH é do contribuinte, sob as penas da lei. Entretanto, este Fisco não se furta de observar que, mesmo se enquadrado na descrição de “bebida láctea”, da forma como alegado pela consulente, ainda assim estaria submetido à tributação pelo ICMS-ST, posto que o Convênio ICMS 142/2018 também prevê hipótese de substituição tributária para esse tipo de produto. Senão, vejamos:

“CAPÍTULO II - DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

Seção I - Dos Bens e Mercadorias Passíveis de Sujeição ao Regime de Substituição Tributária

Cláusula sétima. Os bens e mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária são os identificados nos Anexos II ao XXVI deste convênio, de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul baseada no Sistema Harmonizado (NCM/SH) e um CEST.

(...)

ANEXO XVII - PRODUTOS ALIMENTÍCIOS

(...)

(...)”

Por fim, em relação ao questionamento do item 5, na hipótese de as mercadorias estarem previstas, pela descrição e NCM, no Convênio ICMS 142/2018, e serem destinadas em operação para revenda a contribuinte estabelecido no Estado do Ceará, suas operações estarão sujeitas ao regime de substituição tributária, independentemente da informação de serem ou não utilizadas em prol de receitas culinárias diversas.

III – DA CONCLUSÃO:

Diante de todo o exposto, e sanadas as dúvidas perquiridas pelo contribuinte, somos pela manutenção da sujeição da consulente ao regime de substituição tributária previsto no Convênio ICMS 142/2018.

É o Parecer. À consideração superior.

A data da publicação indicada refere-se à data em que a consulta foi incluída digitalmente no Portal da SEFAZ/CE.