A consulente, cadastrada na atividade principal de comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios (CNAE 4691-5/00), informa que adquire produtos da cesta básica que usufruem, nas operações internas, da redução de base de cálculo de que trata o item 9 do Anexos VI do Regulamento do ICMS, realizando com as referidas mercadorias transferências para estabelecimento de mesmatitularidade localizado em território paulista. 

Aduz que o Superior Tribunal de Justiça, em 14/8/1996, editou a Súmula 166 dispondo que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sendo nessa mesma linha a decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, em abril de 2021, na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 49, que passou a surtir efeitos em janeiro de 2024. 

Em razão da referida ADC 49, expõe ter sido editada a Lei Complementar nº 204/2023, prevendo a não incidência do ICMS nas saídas de mercadorias em transferências e, ainda, que o contribuinte tem direito a apropriar o crédito de ICMS.

Manifesta, também, que referida lei complementar dispõe que o crédito de ICMS é assegurado ao contribuinte destinatário, por meio de transferência de crédito, mas limitado às alíquotas interestaduais aplicadas sobre o valor atribuído à operação de transferência, e, na hipótese de haver diferença positiva entre os créditos originários de entradas de mercadorias e o transferido por ocasião da saída, o estabelecimento remetente tem direito a manter esse imposto em sua conta-gráfica. 

Reporta-se ao Convênio ICMS 178/2023 para afirmar que, diversamente do entendimento manifestado pelo STF, essa norma prevê a obrigatoriedade de destacar o ICMS nas saídas em transferências sem possibilitar qualquer outra opção ao contribuinte. Desse modo, com algumas exceções, essa regra não diverge da vigente até 31.12.2023, ou seja, continua incidindo ICMS nessas saídas.

Observa que as unidades federadas implementaram as disposições do referido convênio, sendo que o Paraná editou o Decreto nº 4.709, de 2024. 

Ao final, expõe seu entendimento de que teria o direito de apropriar créditos pelas entradas no percentual de 12%, mesmo em relação aos produtos adquiridos com redução de base de cálculo para 7% do valor da operação ou com diferimento do imposto, de forma a igualar a carga tributária das entradas à incidente nas saídas, haja vista que deverá transferir ao estabelecimento paulista créditos calculados com o percentual de 12%. 

Posto isso, questiona a correção de sua conclusão.

RESPOSTA 

Esclarece-se, a respeito do exposto pela consulente, que em razão de dispositivos contidos na Lei Complementar nº 87/1996 terem sido julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF) foi editada a Lei Complementar nº 204, de 28 de dezembro de 2023, e o Convênio ICMS nº 178, de 1º de dezembro de 2023, para disciplinar a remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, cujas regras devem ser observadas por todas as unidades federadas.

Por sua vez, o Decreto nº 4.709, de 31 de janeiro de 2024, introduziu no Regulamento do ICMS as regras do Convênio ICMS nº 178/2023.

Nos termos das referidas normas, é obrigatória a transferência de créditos ao destinatário nas saídas interestaduais para estabelecimentos de mesma titularidade.

O valor do crédito a ser transferido deve ser dimensionado segundo o contido no art. 579-M do Regulamento do ICMS, nos termos da cláusula quarta do Convênio ICMS 178/2023, que assim dispõe:

"Art. 579-M. O ICMS a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS, definidas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição da República, sobre os seguintes valores dos bens e mercadorias:

I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

II - o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;

III - tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento. 

§1º No cálculo do ICMS a ser transferido, os percentuais de que trata o caput deste artigo devem integrar o valor dos bens e mercadorias.

§2º Os valores a que se referem os incisos do caput deste artigo serão reduzidos na mesma proporção prevista na legislação tributária da unidade federada em que situado o remetente nas operações interestaduais com os mesmos bens ou mercadorias quando destinados a estabelecimento pertencente a titular diverso, inclusive nas hipóteses de isenção ou imunidade. "

Logo, independentemente do tratamento tributário a que submetidas as mercadorias nas operações internas, inclusive de importação, o valor a transferir deve ser apurado com aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais, observados os valores de transferência indicados nos incisos I a III do artigo antes transcrito. 

Registre-se que em relação ao diferimento do ICMS, no montante a transferir, que deverá ser lançado como débito pela consulente, conforme prevê o inciso I do § 1º do art. 579-K, considera-se incluído o valor de imposto diferido em relação às operações antecedentes, pois a saída interestadual constitui hipótese de encerramento desse tratamento tributário.

No que diz respeito às mercadorias adquiridas com redução na base de cálculo, de forma que a carga tributária corresponda a 7% do valor da operação, não há previsão na legislação para que o adquirente aproprie a título de crédito, além dos 7% cobrados pelo remetente, mais 5%, para efeitos de cumprimento do disposto no art. 579-M do Regulamento do ICMS.