Direito administrativo e tributário. Legislação tributária. ICMS. Notas fiscais emitidas em duplicidade. Cancelamento. Ajuste SINIEF 07/2005. Prazo para cancelamento expirado. Ausência de solução em normas legislativas ordinárias. Instrução Normativa Sefaz Ceará n.º 54/2020, artigos 1º ao 3º. Lançamento anulatório. Denúncia espontânea. Contribuinte não fiscalizado quando da comunicação. Possibilidade.

1. A requerente formula pedido à Secretaria da Fazenda com a informação de que duplicou notas fiscais em operações de circulação de mercadorias;

2. Deve ser aplicada a solução do lançamento anulatório, como definido nas normas internas da Sefaz;

3. A denúncia espontânea com relação à inadequada expedição das notas fiscais deve ser acolhida, eis que o denunciante não estava sendo fiscalizada quando da comunicação ao Fisco das infrações;

I – RELATÓRIO

Cuida-se de requerimento genérico em que a pessoa jurídica em epígrafe, cujo CNAE principal é 4645-1/01 - Comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios, formula questionamento acerca do cancelamento extemporâneo denotas fiscais expedidas em triplicidade para uma mesma operação. Ao final, formulou os seguintes pedidos:

À vista do exposto, demonstrada a legalidade e o direito da empresa peticionante ter as notas fiscais, emitidas equivocadamente, devidamente canceladas, requer que seja acolhido o presente requerimento para ver canceladas as notas emitidas em duplicidade e triplicidade, a saber:

NOTA EQUIVOCADA: DANFE Nº 000.005.021 – Série 001 folha 1/1 – no valor total de R$ 369.550,00; emitida no dia 16/01/2015 as 16h04min - (referente à venda de 05 (cinco)- Serra perfuradora ortopédica elétrica canulada no valor unitário de R$ 43.790,00 perfazendo o total de R$ 218.950,00; 02 (dois)Foco Cir. De teto c/ ilumin.Halogena-s emerg. M1 – M1 no valor unitário de R$ 24.300,00 perfazendo o total de R$ 48.600,00 ; e 02 (dois) Foco Cir. De teto c/ ilumin. Leds-s emerg. 3LE – 3LE, no valor unitario de R$ 51.000,00 perfazendo o total de R$ 102.000,00.

NOTA EQUIVOCADA: DANFE Nº 000.005.022 – Série 001 folha 1/1 – no valor total de R$ 369.550,00; emitida no dia 16/01/2015 às 16h49min (referente à venda de 05 (cinco)- Serra perfuradora ortopédica elétrica canulada no valor unitário de R$ 43.790,00 perfazendo o total de R$ 218.950,00; 02 (dois)Foco Cir. De teto c/ ilumin.Halogena-s emerg. M1 – M1 no valor unitário de R$ 24.300,00 perfazendo o total de R$ 48.600,00 ; e 02 (dois) Foco Cir. De teto c/ ilumin. Leds-s emerg. 3LE – 3LE, no valor unitario de R$ 51.000,00 perfazendo o total de R$ 102.000,00.

NOTA EQUIVOCADA: DANFE Nº 000.005.073 – Série 001 folha 1/1 – no valor total de R$ 228.800,00; emitida no dia 03/02/2015 às 16h49min (referente à venda de 02 (duas)- Mesa Cirurgica Eletrica BF683ST no valor unitário de R$ 55.000,00 perfazendo o total de R$ 110.000,00; 01 (uma) Mesa Cirurgica Eletrica BF683TD no valor unitário de R$ 55.000,00; 02 (dois) Cardirversor VIVO MP+SPO2+MDEA no valor unitario de R$ 24.900,00 perfazendo o total de R$ 49.800,00; e 02 (dois) Desfibrilador LIFE 400 FUTURA – semi automático ECG, no valor unitário de R$ 7.000,00 perfazendo o total de R$ 14.000,00.

Anexou ao requerimento procuração, imagem de CNH da representante da pessoa jurídica, imagem da carteira da OAB do advogado constituído, cartão CNPJ da pessoa jurídica, resposta do plantão fiscal, notas fiscais, extratos bancários e declaração particular.

Em ato contínuo, no documento 15, encaminhei os autos à Célula de Documentos Fiscais (CEDOT) para que elaborasse informação fiscal, que foi prestada no documento 16, nos seguintes termos:

O presente processo foi encaminhado à Célula de Documentos Fiscais - CEDOT para análise da matéria referente ao requerimento do interessado acima identificado, que requer cancelamento extemporâneo das notas fiscais nº 5.021, autorizada e emitida em 16/01/2015, nº 5.022, autorizada e emitida em 16/01/2015 e nº 5.073, autorizada e emitida em 03/02/2015, coforme relatado em documentação anexado ao presente processo.

Após análise da documentação e consultas nos sistemas corporativos do fisco, verificamos que:

A NF-e interna de saída nº 5021, chave de acesso nº, autorizada em 16/01/2015, destinatário, CNPJ, valor R$ 369.550,00, foi devidamente autorizada em 16/01/2015. Verificamos também que esta NF-e não foi escriturada na EFD ICMS/IPI e que não consta pendência no Portal do Sistema Integrado de Gerenciamento Tributário - SIGET para a mesma.

A NF-e interna de saída nº 5022, chave de acesso nº, autorizada em 16/01/2015, destinatário, CNPJ, valor R$ 369.550,00, foi devidamente autorizada em 16/01/2015.

Verificamos também que esta NF-e não foi escriturada na EFD ICMS/IPI e que não consta pendência no Portal do Sistema Integrado de Gerenciamento Tributário - SIGET para a mesma.

A NF-e interna de saída nº 5073, chave de acesso nº, autorizada em 03/02/2015, destinatário, CNPJ, valor R$ 228.800,00, foi devidamente autorizada em 03/02/2015.

Verificamos também que esta NF-e não foi escriturada na EFD ICMS/IPI e que não consta pendência no Portal do Sistema Integrado de Gerenciamento Tributário - SIGET para a mesma.

Conforme o Artigo 1º da Instrução Normativa nº 54/2020 de 27 de agosto de 2020, em se tratando de emissão de Nota Fiscal eletrônica – NF-e para operação não realizada, esta deverá ser cancelada no prazo de 24 horas e, excepcionalmente, de forma extemporânea, no prazo máximo de 720 horas, contadas a partir da data de autorização, desde que não tenha ocorrido a circulação da mercadoria, “in verbis”:

“Art. 1º O prazo de cancelamento da NF-e é de 24 (vinte e quatro) horas contadas a partir do momento em que foi concedida a autorização de uso, desde que não tenha ocorrido a circulação da mercadoria. 

Parágrafo único. Na hipótese de desistência da realização da operação, em casos excepcionais devidamente justificados no registro de Eventos de Cancelamento, será recepcionado o pedido de cancelamento de forma extemporânea, em prazo não superior a 720 (setecentos e vinte) horas, contadas a partir do momento em que foi concedida a autorização de uso, desde que não tenha
ocorrido a circulação da mercadoria.”

No caso do prazo extemporâneo de cancelamento ser expirado, a NF-e poderá ser estornada de acordo com o Artigo 3º da citada Instrução Normativa, “in verbis”:

“Art. 3º Em caso de perda do prazo pelo emitente para a solicitação do cancelamento da NF-e na forma do artigo 1º, o estorno da operação deverá ser realizado por meio da emissão de NF-e com os mesmos dados da nota fiscal estornada, exceto pelos seguintes campos:I - no campo de descrição da natureza da operação (campo natOp), preencher: "999 - Estorno de NF-e não cancelada no prazo legal";II - no campo destinado à descrição da finalidade de emissão da NF-e (campo FinNFe), preencher:

"3=NF-e de ajuste";III - referenciar no campo "refNFe" a Chave de Acesso da NF-e que motivou o estorno;IV - utilizar o CFOP inverso ao constante da NF-e que motivou o estorno;V - lançar os dados dos produtos bem como dos valores correspondentes aos da NF-e que motivou o estorno;VI - informar a justificativa do estorno no campo destinado às informações adicionais de interesse do Fisco (campo infAdFisco).”

A decadência é um instituto jurídico que estabelece um prazo para o exercício de determinados direitos ou para a imposição de determinadas obrigações. No caso da NF-e, a decadência pode se aplicar às ações de cobrança de tributos, conforme previsto no Código Tributário Nacional – CTN.

A decadência para cobrar tributos é de 5 (cinco) anos, contados a partir do 1º dia do ano subsequente ao vencimento ou à ocorrência do fato gerador, de acordo com o Art. 173, Inciso I, ou o Art. 150, § 4º, do CTN, conforme o caso. Assim, após este prazo, o fisco perde o direito de cobrar o tributo. No entanto, débitos já constituídos podem ser cobrados mesmo após a decadência.

Se as NF-e foram emitidas há mais de 5 (cinco) anos e os tributos correspondentes ainda não foram cobrados, a decadência pode se aplicar a esses tributos, exceto se já constituídos anteriormente. A decadência é uma defesa que pode ser invocada pelo contribuinte para se proteger contra cobranças indevidas, mas é preciso comprovar o cumprimento do prazo de decadência e que os tributos não foram cobrados previamente.

Considerando que as referidas NF-e relacionadas no requerimento foram autorizadas no ano de 2015, ou seja, há mais de 5 (cinco) anos, entende-se que se configura a decadência, conforme o Art. 173, Inciso I, do Código Tributário Nacional – CTN.

Os autos, então, foram restituídos para elaboração de parecer.

É a síntese do necessário.

Fundamenta-se e opina-se.

II – FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

A resposta para o requerimento formulado neste procedimento administrativo é regulada pela Instrução Normativa expedida por esta Secretaria da Fazenda, numerada como 54, de 27 de agosto
de 2020, que disciplina as obrigações referentes à emissão, prazo de autorização e de cancelamento intempestivo de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e). Ademais, insta salientar que, nos termos das
cláusulas décima segunda e décima terceira do Ajuste SINIEF nº 07/2005, o cancelamento, como as demais operações relacionadas à NF-e, terão de ser realizados no próprio sistema, pelo sujeito passivo, confira-se:

Cláusula décima segunda Em prazo não superior a vinte e quatro horas, contado do momento em que foi concedida a Autorização de Uso da NF-e, de que trata o inciso III da cláusula sétima deste ajuste, o emitente poderá solicitar o cancelamento da respectiva NF-e, desde que não tenha havido a circulação da mercadoria, prestação de serviço ou vinculação à Duplicata Escritural, observadas as normas constantes na cláusula décima terceira deste ajuste.

(...)

Cláusula décima terceira O cancelamento de que trata a cláusula décima segunda será efetuado por meio do registro de evento correspondente.

§ 1º O Pedido de Cancelamento de NF-e deverá atender ao leiaute estabelecido no MOC.

§ 2º A transmissão do Pedido de Cancelamento de NF-e será efetivada via Internet, por meio de protocolo de segurança ou criptografia.

Cotejando o quadro fático posto neste feito com as normas regulamentares acima mencionadas, constata-se que a consulente não observou o prazo normativo para o cancelamento das Notas Fiscais eletrônicas respectivas, não existindo previsão legal que ampare a pretensão da requerente neste procedimento, uma vez que o ordenamento estadual vigente não contempla a figura do cancelamento de ofício, maxime por se tratar de matéria regulada em sede de Ajuste SINIEF, do que se conclui que não há possibilidade de cancelamento das notas fiscais eletrônicas n.ºs 000.005.021, 000.005.022 e 000.005.073.

Entretanto, ante a lacuna legislativa, o Fisco busca uma alternativa que traga solução para a pretensão do sujeito passivo, obviamente respeitando o ordenamento jurídico em vigor. Assim, a
Administração Tributária do Ceará, no silêncio das demais normas, editou a Instrução Normativa n.º 54, de 27 de agosto de 2020, que regulamenta situações como a destes autos, in verbis:

Art. 1.º O prazo de cancelamento da NF-e é de 24 (vinte e quatro) horas contadas a partir do momento em que foi concedida a autorização de uso, desde que não tenha ocorrido a circulação da mercadoria.

Parágrafo único. Na hipótese de desistência da realização da operação, em casos excepcionais devidamente justificados no registro de Eventos de Cancelamento, será recepcionado o pedido de cancelamento de forma extemporânea, em prazo não superior a 720 (setecentos e vinte) horas, contadas a partir do momento em que foi concedida a autorização de uso, desde que não tenha ocorrido a circulação da mercadoria.

Art. 2.º A Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará (SEFAZ), como autorizadora, aceita o pedido de cancelamento da NF-e, desde que o contribuinte utilize o Web Service de “Evento de Cancelamento”.

Parágrafo único. Será utilizado no Web Service de Evento, no caso de o Evento de Cancelamento ter sido recebido:

I - no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, o Status “101 - Cancelamento de NF-e homologado”;

II - após encerrado o prazo de 24 (vinte e quatro) horas e até o prazo máximo de 720 (setecentos e vinte) horas, o Status “155 – Cancelamento homologado fora de prazo”.

Art. 3.º Em caso de perda do prazo pelo emitente para a solicitação do cancelamento da NF-e na forma do artigo 1.º, o estorno da operação deverá ser realizado por meio da emissão de NF-e com os mesmos dados da nota fiscal estornada, exceto pelos seguintes campos:

I – no campo de descrição da natureza da operação (campo natOp), preencher: “999 – Estorno de NF-e não cancelada no prazo legal”;

II – no campo destinado à descrição da finalidade de emissão da NF-e (campo FinNFe), preencher: “3=NF-e de ajuste”;

III – referenciar no campo “refNFe” a Chave de Acesso da NF-e que motivou o estorno;

IV – utilizar o CFOP inverso ao constante da NF-e que motivou o estorno;

V – lançar os dados dos produtos bem como dos valores correspondentes aos da NF-e que motivou o estorno;

VI – informar a justificativa do estorno no campo destinado às informações adicionais de interesse do Fisco (campo infAdFisco).

Parágrafo único. Na hipótese em que a NF-e a ser estornada documentar uma importação ou exportação, a NF-e de estorno deverá, além do disposto no caput deste artigo, discriminar:

I – no campo de descrição da natureza da operação (campo natOp) a expressão:

“Estorno de NF-e de Importação” ou "Estorno de NFe de Exportação", conforme o caso ;

II – no campo CFOP o código 5949 para importação ou 1949 para exportação, conforme o caso;

III – na identificação do destinatário, preencher dados do emitente da NF-e a ser estornada;

IV - a justificativa do estorno no campo destinado às informações adicionais de interesse do Fisco (campo infAdFisco), consignando a expressão:

a) para estorno de importação “Nota fiscal emitida para estorno da NF-e n.º _______, a qual foi substituída pela NF-e n.º ________, referente à DI n.º ________. Dados do Exportador: ______________.”

b) para estorno de exportação “Nota fiscal emitida para estorno da NF-e n.º _______, a qual foi substituída pela NF-e n.º ________, referente à DDE n.º ________. Dados do Destinatário no Exterior: ______________.”

Assim, deve a requerente seguir os ditames do excerto legislativo acima indicado com vistas à correção dos lapsos apontados, sobretudo em relação ao não aproveitamento de eventuais créditos
indevidamente escriturados, bem como para a necessidade de que a circulação das mercadorias das notas canceladas não tenha ocorrido.

Analisando o presente feito, observa-se, ademais, que, em razão da data da emissão das notas fiscais de maneira indevida, tais documentos fiscais encontram-se alcançados pela decadência, de
maneira que a Fazenda Pública não pode mais constituir o crédito tributário ou aplicar qualquer penalidade à requerente, nos termos como informado na informação fiscal.

O art. 173 do Código Tributário Nacional determina que o direito de o Fisco constituir o crédito tributário é extinto pelo instituto da decadência, in verbis:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

(...)

Por sua vez, o Decreto n.º 34.605, de 24 de março de 2022, assim dispõe:

Art. 146. Os documentos fiscais, em qualquer série ou modelo, e os formulários contínuos ou de segurança que tenham sido alcançados pela decadência não ensejarão a aplicação de penalidade, independentemente da apuração dos fatos relacionados ao seu extravio.

§ 1.º O prazo de 5 (cinco) anos para decadência do crédito tributário é contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

§ 2.º O exercício em que o lançamento poderia ter sido efetuado será:

I – em se tratando de documentos não utilizados ou utilizados e não escriturados, aquele em que perderam a validade, observado o disposto na legislação;

II – em se tratando de documentos utilizados, aquele em que ocorreu a sua emissão, conforme escriturado no respectivo livro fiscal.

§ 3.º O disposto no caput deste artigo somente se aplica aos casos em que o extravio não tenha sido objeto da lavratura de auto de infração.

III - CONCLUSÃO

Assim, com base na fundamentação acima, especialmente com base nos trechos das normas jurídicas destacados, a peticionante deverá adotar o procedimento delineado a fim de regularizar, perante o Fisco, os procedimentos objeto deste pleito. Ademais, fica reconhecida a decadência, vedado o arbitramento do ICMS referente às notas fiscais emitidas em triplicidade, assim como fica afastada a possibilidade de aplicação da penalidade decorrente deste fato.

É o Parecer. À apreciação superior.