ICMS. Pedido de reconsideração de parecer em consulta tributária. Energia elétrica. Base de cálculo do ICMS em operação interestadual. Tarifas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD). Suspensão cautelar, pelo Supremo Tribunal Federal, dos efeitos do art. 3.º, X, da Lei Complementar n.º 87/1996 (redação dada pela Lei Complementar n.º 194/2022). Efeitos “ex nunc” da concessão da cautelar. Período intermediário dependerá da decisão definitiva na ADI 7195 MC-Ref/DF.

I - DO RELATO:

A pessoa jurídica acima qualificada, submetida ao Regime Normal de Recolhimento e cujo CNAE Principal é 2320600 (fabricação de cimento), apresentou pedido de reconsideração do Parecer de Consulta Tributária n.º 02041/2023, em que se questionou a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) em operações interestaduais com energia elétrica após a publicação da Lei Complementar n.º 194/2022.

Defendeu, no pedido de reconsideração, que o único fundamento do PARECER CECON N.º 02041/2023 para validar a referida cobrança foi a existência de cautelar do STF deferida no bojo da ADI 7195 MC-REF/DF. E, como determina o art. 11, §1º, da Lei nº 9.868/1999, as medidas cautelares que ocorrem em sede de ADI somente gozariam de efeitos ”ex nunc” – eficácia a partir da decisão, salvo se a própria cautelar expressamente determinasse a retroatividade de seus efeitos, o que não teria ocorrido na ADI 7195 MC-REF/DF.

Além disso, o Parecer somente poderia oferecer resposta definitiva sobre a matéria após o julgamento de mérito da ADI.

Ressaltou, ainda, que não é da competência da CECON realizar um juízo acerca da constitucionalidade da legislação tributária e, portanto, não pode “estender” o entendimento de uma cautelar ao período anterior à sua própria publicação ”.

Em suma, requereu:

“DIANTE AO EXPOSTO, requer que Vossa Senhoria se digne em:

A) RECONSIDERAR a decisão exarada no Parecer CECON nº 2041/2023 em relação à inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica no período entre o início da vigência da Lei Complementar nº 194/2022 e a data da medida cautelar, ou seja, o período entre os dias 05/08/2022 e 06/03/2023.

B) SUSPENDER o presente processo (e os efeitos da resposta da consulta) até o julgamento de mérito da ADI pelo STF.”

É esse o relato.

II - DO PARECER:

Preliminarmente, esclareça-se que o PARECER CECON N.º 02041/2023 não trouxe como único fundamento a concessão de cautelar da ADI 7195 MC-REF/DF, trazendo em seu bojo o argumento de malferimento da autonomia federativa e da competência legislativa dos Estados pela Lei Complementar n.º 194/2022, bem como analisando a amplitude do termo “operação”, tomado de forma ampla, remetendo a toda a infraestrutura utilizada para o consumo, inclusive o sistema de transmissão e distribuição da energia, de acordo com o princípio basilar da hermenêutica jurídica de que a lei não contém palavras inúteis (neste caso, a Constituição).

Ademais, não há como se exigir do Poder Executivo o cumprimento de uma lei que entenda flagrantemente inconstitucional, podendo este (e devendo), licitamente, negar-se cumprimento, sem prejuízo do exame pelo Judiciário. O Poder Executivo (em verdade, todos os Poderes do Estado) está obrigado a pautar sua conduta pela estrita legalidade, obedecendo, sobretudo, aos ditames constitucionais.

Afinal, é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas (art. 23, inciso I, da CF/88). Quando analisamos o que aduz o artigo 84, inciso XXVII, da CF/88, podemos perceber que compete privativamente ao Presidente da República (e, portanto, aos Governadores e Prefeitos) exercer outras atribuições previstas na Constituição. Logo, é possível que o Chefe do Executivo se negue à aplicação de lei que considere inconstitucional.

Por fim, quanto à alegação da consulente acerca do que determina o art. 11, §1º, da Lei nº 9.868/1999, vejamos:

LEI N.º 9.868/1999

Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.

§1º A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

§ 2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Tendo em vista que não houve determinação expressa em sentido contrário na decisão, a medida cautelar deferida possui eficácia erga omnes e efeitos não retroativos, aplicando-se o "poder restaurador provisório" da legislação anterior.

Dessa forma, a conclusão a que se chegou no PARECER CECON N.º 02041/2023, acerca da possibilidade de cobrança da TUST e da TUSD na composição da base de cálculo do ICMS, conforme determinação legal do § 1º, II, alínea “a”, do art. 28 da Lei n.º 12.670/1996, deve prevalecer a partir da data de publicação no Diário da Justiça Eletrônico da decisão do STF de suspensão dos efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96 (com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022), a saber, dia 10/02/2023.

Logo, a partir de 10/02/2023, não há que se discutir acerca da continuidade da cobrança da TUST e da TUSD na composição da base de cálculo do ICMS, em atenção ao princípio da legalidade estrita da Administração Pública, e em conformidade com o § 1º, II, alínea “a”, do art. 28 da Lei n.º 12.670/1996, bem como em consonância com a atividade plenamente vinculada em matéria tributária prevista no Código Tributário Nacional.

Por fim, quanto ao período compreendido entre a publicação da Lei Complementar n.º 194/2022 (datada de 23/06/2022) e a suspensão dos efeitos da norma impugnada perante o STF (datada de 10/02/2023), este deve seguir conforme a decisão definitiva de mérito do STF no bojo da ADI 7195 MC-REF/DF.

Assim, caso a decisão final considere a constitucionalidade da proibição de cobrança prevista na Lei Complementar n.º 194/2022, os contribuintes terão direito à restituição, nos termos em que permitida pela legislação tributária.

Esclareça-se, entretanto, que a esta Secretaria da Fazenda fica resguardado o poder-dever de lavrar auto de infração em momento oportuno para prevenir a decadência do lançamento do crédito tributário de ICMS nos casos em que o contribuinte não o tenha recolhido ainda.

Isto se torna necessário em virtude de as demandas judiciais, especialmente as de maior impacto social e financeiro, comumente se prolongarem por tempos demasiados, bem como o fato de que os prazos decadenciais não se suspendem nem se interrompem, o que deve ser observado pelo Fisco de forma a agir para salvaguardar o interesse público, resguardando o  Erário.

III - DA CONCLUSÃO:

Logo, por todos os fatos e fundamentos acima expostos, conclui-se pela permanência do entendimento esposado no PARECER CECON N.º 02041/2023, esclarecendo-se que deve ser aplicado a partir da data de 10/02/2023.

Quanto ao período intermediário de 23/06/2022 a 10/02/2023, este dependerá da decisão definitiva a ser prolatada na ADI 7195 MC-REF/DF.

É o Parecer.

A data da publicação indicada refere-se à data em que a consulta foi incluída digitalmente no Portal da SEFAZ/CE.