A consulente, cadastrada com a atividade econômica principal "Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares" (CNAE 5611-2/03), exercendo também outras secundárias, aduz que se dedica primordialmente à produção e comercialização de pães, bolos, doces, bebidas e demais produtos da linha de padaria e confeitaria.

Sustenta que, atualmente, fabrica e comercializa os produtos em seu próprio estabelecimento, sendo que o fornecimento desses alimentos ao cliente ocorre de duas formas principais: para consumo no local e para levar. 

Alega que o estabelecimento possui um amplo espaço para servir os lanches, salgados e outros produtos prontos para o consumo, apresentando imagens do local, com o intuito de demonstrar ser possível nele consumir café da manhã, lanches em geral e demais refeições rápidas, além de bebidas. 

Informa que o faturamento da empresa é preponderantemente decorrente do fornecimento de refeições rápidas no local. Desse modo, entende que se enquadra no disposto no art. 37 do Regulamento do ICMS, o qual dispõe que os contribuintes do ramo de fornecimento de alimentação poderão, em substituição ao regime normal de apuração, aplicar a alíquota efetiva de 3,2% sobre a receita bruta da empresa para determinar o ICMS devido. 

Reporta-se, ainda, ao § 10 do referido art. 37 do Regulamento do ICMS o qual prevê a possibilidade de aplicação desse regime diferenciado sobre a totalidade das operações, desde que o contribuinte exerça preponderantemente a atividade de fornecimento de refeições no próprio local, situação que alega se amoldar ao caso concreto da consulente.

Entende ser aplicável o regime diferenciado previsto no referido art. 37 sobre a totalidade de suas operações, inclusive sobre as operações de saídas dos produtos que não são consumidos no local, porém com representatividade inferior à sua receita de vendas para consumo em suas dependências. 

Dessa forma, indaga se está correto seu entendimento.

RESPOSTA

Acerca do assunto, cumpre observar que já existe entendimento exarado por este Setor Consultivo sobre a matéria, consoante transcrição a seguir: 

"CONSULTA Nº: 046, de 25 de junho de 2020

SÚMULA: ICMS. REGIME DIFERENCIADO. RAMO DE ALIMENTAÇÃO. OPERAÇÕES COM VINHO E ÁGUA. INCLUSÃO NA RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE.

A consulente, cadastrada na atividade principal de fabricação de produtos de carne e enquadrada no regime normal de pagamento do imposto, representando as filiais paranaenses especificadas no anexo de sua petição, que atuam na atividade de restaurantes e similares, informa que  esses estabelecimentos optaram, em substituição ao regime normal, por apurar o ICMS devido mensalmente nos termos do regime diferenciado para contribuintes do ramo de alimentação, previsto no art. 37 do Regulamento do ICMS.

Aduz que esse regime prevê o cálculo de ICMS mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no mês, assim considerado o valor total das saídas de mercadorias e das prestações de serviços promovidas pelo estabelecimento, sujeitas ao ICMS, excluídos os valores correspondentes às hipóteses especificadas no § 2º do referido artigo, dentre as quais consta a saída de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária. 

Reporta-se aos Decretos nº 3.042, de 14 de outubro de 2019, e nº 4.390, de 30 de março de 2020, que promoveram alterações no Regulamento do ICMS, para excluir do regime da substituição tributária as operações com vinho e água mineral, respectivamente, aduzindo que geraram dúvidas em relação à forma de tributação que deve observar a partir de então.

Manifesta o entendimento de que os valores das operações com referidos produtos (vinho e água) podem ser inseridos na receita bruta de que trata o § 2º do art. 37 do RICMS, pois o § 10 do citado artigo prevê que, na hipótese de o contribuinte promover, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação se aplica sobre a totalidade das operações ou prestações, se o ramo de alimentação constituir atividade preponderante.

Nesse sentido, informa que o faturamento obtido com o fornecimento de alimentação corresponde praticamente à totalidade do faturamento global dos estabelecimentos da empresa.

Ao final, questiona se está correto o seu entendimento. 

RESPOSTA

Para análise da dúvida apresentada, reproduz-se os dispositivos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 7.871, de 29 de setembro de 2017, que têm vínculo com o questionamento: 

"Art. 2.º O imposto incide sobre (art. 2º da Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996):

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; 

[...]

Art. 37. O contribuinte do ramo de fornecimento de alimentação de que trata o inciso I do "caput" do art. 2º poderá, em substituição ao regime normal de apuração do ICMS estabelecido no art. 27, ambos deste Regulamento, calcular o imposto devido mensalmente mediante aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida, desde que utilize ECF ou emita NFC-e (§ 9º do art. 25da Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996). 

[...]

§ 2.º Para efeito do disposto no "caput", considera-se receita bruta auferida o valor total das saídas de mercadorias e das prestações de serviços promovidas, excluídos os valores correspondentes a: 

I - prestações de serviços compreendidos na competência tributária dos municípios; 

II - descontos incondicionais concedidos;

III - devoluções de mercadorias adquiridas;

IV - transferências em operações internas;

V - saídas de mercadorias com isenção, imunidade e sujeitas à Substituição Tributária - ST; 

VI - gorjeta, limitado a 10% (dez por cento) do valor da conta (Convênios ICMS 125/2011, 70/2012, 113/2012, 154/2013, 168/2013e 68/2014). 

§ 3.º Ressalvado o disposto no § 2º, é vedado efetuar qualquer outra exclusão para fins de aferição da receita bruta. 

§ 4.º Independentemente da opção pelo regime diferenciado tratado neste artigo, o recolhimento do imposto devido nas hipóteses adiante arroladas deve ser realizado observando-se a carga tributária de cada produto e os prazos previstos no art. 74 deste Regulamento:

I - nas hipóteses de responsabilidade previstas na legislação do ICMS; 

II - na entrada decorrente da importação de bens e de mercadorias e da arrematação em leilão; 

III - nas aquisições de mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária - ST em que não tenha ocorrido a retenção do ICMS e o remetente não tenha sido ou tenha deixado de ser eleito substituto tributário; 

IV - nas hipóteses de recolhimento no momento da ocorrência do fato gerador.

[...]

§ 10. Tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica sobre a totalidade das operações ou prestações se o fornecimento de alimentação constituir atividade preponderante."

Depreende-se da redação do transcrito art. 37, que o imposto incidente sobre o fornecimento de alimentação, por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, documentadas com Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica (NFC-e) ou com documento fiscal emitido por Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF), pode ser calculado pelo percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida, em substituição ao regime normal de tributação. 

Registre-se que esse tratamento tributário, inserido no § 9º do art. 25 da Lei nº 11.580, de 14 de novembro de 1996, pela Lei nº 13.961, de 19 de dezembro de 2002, foi concedido aos contribuintes do ramo de alimentação de que trata o inciso I do art. 2º da Lei nº 11.580/1996 compreendendo, portanto, o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares.

Por outro lado, caso o contribuinte enquadrado nesse regime diferenciado comercialize outras mercadorias, que não aquelas do ramo de alimentação, o § 10 do art. 37 do RICMS/2017 lhe autoriza a incluir na receita bruta também os valores decorrentes dessas operações, desde que o fornecimento de alimentação se constitua na atividade preponderante do estabelecimento (precedente: Consulta nº 38/2008).

Desse modo, correto o entendimento da consulente, de que pode inserir o montante das operações com vinho e água mineral na receita bruta de que trata o § 2º do art. 37 da norma regulamentar, pois foram excluídas do regime de substituição tributária.

Por fim, destaca-se que tal regime especial de tributação destina-se a estabelecimentos fornecedores de alimentação e bebidas que se caracterizem como restaurantes, bares e estabelecimentos similares, conforme dispõe o inciso I do art. 2º da Lei nº 11.580/1996.".

Destarte, ressalta-se que para optar pela apuração do imposto mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida de que trata o art. 37 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 7.871, de 29 de setembro de 2017, a Consulente deve atender às condições postas, quais sejam, utilizar ECF e ter como atividade principal e preponderante o fornecimento de alimentação para consumo no local, em atividade similar à efetuada em bares e restaurantes. Desse modo, correto o entendimento da Consulente, que poderá permanecer enquadrada no regime diferenciado de pagamento do imposto, caso cumpra as condições exigidas.