I – Relatório:

A empresa consulente, com atividade de venda dos produtos por ela fabricados, cigarros e congêneres, produtos tributados 35% (trinta e cinco por cento), de acordo com o inciso XIX do art.. 14 da Lei nº 2.657/96, entretanto com carga tributária efetiva de 27% já incluído o FECP, de acordo com o art. 4º do Decreto nº 45.607/16, que concedeu redução de base de cálculo, teve, recentemente teve alteração da redução de base de cálculo por meio do Decreto nº 45.882/16, que majorou a carga tributária efetiva incidente sobre a venda de cigarros, charutos, cigarrilhas, fumo e correlatos para 29% (vinte e nove por cento).

II – Consulta:

Como o referido decreto não delineou a sua eficácia temporal, a empresa questiona a partir de quando deve ser aplicada a nova carga tributária efetiva, considerando principalmente o Princípio da Anterioridade Nonagesimal.

O processo encontra-se instruído com o comprovante de pagamento da TSE (fls. 44/46), a habilitação do signatário da inicial para postular em nome da consulente (fls. 16/43), bem como as informações relativas aos incisos I e II do artigo 3º da Resolução SEF n° 109/76 (fls. 71).

II – Análise e Fundamentação e Resposta:

Considerando a competência da Coordenação de Consultas Jurídico-Tributária para instruir e decidir processo referente à consulta sobre questão decorrente de interpretação da legislação tributária prevista
- no item 1 da alínea “c” do inciso V do art. 6-A do Decreto nº 40.613/07:

“Art. 6-A. [...]

V - compete à Superintendência de Tributação e órgãos vinculados, inclusive, no que couber, em relação às receitas não tributárias referidas no § 1º do artigo 1º da Lei nº 5.139/07, de 29 de novembro de 2007: [...]

c) à Coordenação de Consultas Jurídico-Tributárias:

1 - instruir e decidir processo referente a consulta sobre questão decorrente de interpretação da legislação tributária;”

- no art. 153 do Decreto nº 2.473/79 - Processo Administrativo Tributário (PAT):

“Art. 153. Compete ao Coordenador de Tributação da Superintendência de Administração Tributária, ou a quem ele delegar, decidir em processo de consulta.”;

- no art. 85 da Resolução SEFAZ nº 45/07:

“Art. 85 - Compete à Coordenação de Consultas Jurídico-Tributárias:

I - instruir e decidir processo referente à consulta sobre questão decorrente de interpretação da legislação tributária;”;

Em 30 de dezembro de 2016, foi publicado o Decreto nº 45.882/16, com efeitos a partir da mesma data, que deu nova redação ao artigo 4º do Decreto nº 45.607/16, para alterar a carga tributária incidente nas operações internas com cigarro, charuto, cigarrilha, fumo e artigo correlato, dispondo que .

“Art. 4º - A carga tributária das mercadorias a seguir indicadas, já incluído o percentual de 2% (dois por cento) destinado ao adicional do FECP, corresponderá à incidência da alíquota de:

I - 29% (vinte e nove por cento), para cigarro, charuto, cigarrilha, fumo e artigo correlato;

II - 27% (vinte e sete por cento), para perfume e cosmético; bebida alcoólica, exceto cerveja, chope e aguardente de cana e de melaço; e embarcação de esporte e de recreio.”

A alíquota de cigarro, charuto, cigarrilha, fumo e artigo correlato permanece em 35% de acordo com o inciso XIX do art.. 14 da Lei nº 2.657/96, entretanto, a carga tributária efetiva passou a ser de 29% (vinte e nove por cento), já incluído 2% relativo ao FECP, com efeitos a partir de 30 de dezembro de 2016.

De acordo com o art. 104 do CTN,

‘Art. 104. Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda:

I - que instituem ou majoram tais impostos;

II - que definem novas hipóteses de incidência;

III - que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte, e observado o disposto no artigo 178.” (grifo nosso)

O Supremo Tribunal Federal tem firmado posicionamento no sentido de que benefício fiscal não se sujeita ao princípio constitucional da anterioridade, por não se tratar de majoração ou instituição de tributo, mas apenas revogação ou revisão de uma benesse fiscal por questões de política econômica. Com base na Súmula nº 615 do STF têm sido proferidas várias decisões. Nesse sentido, transcrevo os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REVISÃO OU REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. POLÍTICA ECONÔMICA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO ESTADO. DESNECESSIDADE DE OBSERVAÇÃO DAS REGRAS DE ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – A revisão ou revogação de benefício fiscal, por se tratar de questão vinculada à política econômica que pode ser revista pelo Estado a qualquer momento, não está adstrita à observância das regras de anterioridade tributária previstas na Constituição. Precedentes. II – Agravo regimental improvido.” (RE 562669 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 03/05/2011, DJe-094 DIVULG 18-05-2011 PUBLIC 19-05-2011 EMENT VOL-02525-03 PP-00410) “

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. LC 122/06. BENEFÍCIO FISCAL. POLÍTICA TRIBUTÁRIA. DESNECESSIDADE DE OBSERVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PRECEDENTE. OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO. UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO.

IMPOSSIBLIDADE DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS FISCAIS DE ICMS. I – A Corte firmou entendimento segundo o qual a revisão ou extinção de um benefício fiscal, que por se tratar de política econômica que pode ser revista a qualquer momento pelo Estado, não está restrita à observância dos princípios constitucionais da anterioridade e da irretroatividade. Precedente. II - A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não enseja ofensa ao princípio da não cumulatividade a situação de inexistência de direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo. Precedentes. III – Agravo regimental improvido. (AI 783509 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19/10/2010, DJe-220 DIVULG 16-11-2010 PUBLIC 17-11-2010 EMENT VOL-02432-01 PP-00149 RDDT n. 186, 2011, p. 181-185 LEXSTF v. 32, n. 384, 2010, p. 144-152 RT v. 100, n. 904, 2011, p. 125-129)”

Portanto, por todo o exposto, o princípio da anterioridade nonagesimal não se aplica ao presente caso.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

Em, 20 de abril de 2017