I – Relatório.

A empresa, tendo em vista o Convênio ICMS 42/16 e a Lei n.º 7.428/16, considerando ainda o Decreto n.º 27.815/01, manifesta seu entendimento conforme segue.

1º) Operações com vasilhames, recipientes e embalagens isentas conforme convênio ICMS 88/91 não representam nenhum tipo de benefício fiscal para a empresa, pois o ICMS destacados na remessa e retorno se compensariam.

Ressalta que o bem transitado não é objeto de circulação econômica entre as partes, servindo apenas como mero recipiente retornável do produto comercializado.  Logo, entende que, na verdade, é um caso de não incidência do ICMS.  Nesse sentido, transcreve, às fls. 04, interpretação da Constituição Federal de 1988, através da ADI 4.565 M.C.

Assim, entende a consulente que as operações de remessa/retorno de vasilhames, amparadas pelo Convênio ICMS 88/91 não devem constituir base de cálculo do FEEF.

2º) Operações com combustíveis e lubrificantes para o abastecimento de embarcações e aeronaves nacionais com destino ao exterior isentas conforme convênio ICMS 84/90 não representa nenhum favor ao contribuinte, pois o cerne da questão foi esclarecido com a publicação da Lei Complementar n.º 87/96, inciso I, artigo 32, que trata a operação como não incidência do ICMS.

Destaca que há precedente no TJRJ (AC n.º 0203643-33.2007.8.19.0001) no sentido de declarar inconstitucional tratamento diferenciado para aeronave estrangeira em detrimento de aeronave de bandeira nacional.

Por conseguinte, entende a consulente que, à luz da Constituição Federal, efetivamente a operação em exame está amparada por imunidade constitucional. Logo, a comercialização de combustíveis e lubrificantes para o abastecimento de embarcações e aeronaves nacionais com destino ao exterior não deve constituir base de cálculo do FEEF.

3º) Na aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias isentas conforme convênio ICMS 26/03, regulamentado pela Resolução SEFAZ n.º 971/16, o intuito é desonerar os cofres públicos estaduais, na medida em que o próprio Ente público estadual, na condição de consumidor final, paga um preço final menor em vista do desconto no preço, equivalente ao imposto dispensado.

Caso este benefício seja revogado, indubitavelmente acarretará uma medida revés ao interesse do próprio Estado, razões pelas quais entende a consulente que as operações abarcadas pelo Convênio ICMS 26/03 não devem constituir base de cálculo do FEEF.

Isto posto, Consulta:

Com base nos entendimentos acima, indaga se estes se encontram em conformidade com o posicionamento desta Superintendência.

O processo encontra-se instruído com o comprovante de pagamento da TSE (fls. 07/09), a habilitação do signatário da inicial para postular em nome da consulente (fls. 10), bem como as informações relativas aos incisos I e II do artigo 3º da Resolução SEF n.° 109/76 (fls. 24).

II – Análise e Fundamentação e Resposta:

A Lei n.º Lei n.º 7.428,/16 foi regulamentada pelo Decreto n.º 45.810/16, que sofreu alterações introduzidas pelos Decretos n.º 45.965/17 e 45.973/17.

No tocante à isenção concedida às saídas e ao retorno de vasilhames, recipientes e embalagens, inclusive sacaria, o entendimento da consulente está correto, não pelo que expôs, mas por estar expressamente previsto na alínea “f”, inciso I, do § 1º, artigo 2º, do referido Decreto n.º 45.810/16, que excetua do depósito no FEEF “os benefícios classificados como isenção, quando incidentes sobre operações de saída com vasilhames, recipientes e embalagens, inclusive sacaria, vazios ou cujo valor não seja computado no valor das mercadorias que acondicionem, nas hipóteses previstas no Convênio ICMS 88/91 e no Convênio ICMS 42/01, celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária, por não resultarem em redução do valor ICMS a ser pago”.

Quanto às demais operações, o entendimento manifestado pela empresa consulente está em desacordo com o que ficou estabelecido no inciso I, § 1º, do artigo 2º do mencionado decreto, segundo o qual, os benefícios concedidos a “combustível e lubrificante para abastecimento de embarcação e aeronave nacionais com destino ao exterior”, bem como a “aquisição por órgãos da administração pública estadual direta e suas fundações e autarquias”, que constam do Manual de Diferimento, Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária, instituído pelo Decreto n.º 27.815/01, estão abrangidos pelo depósito no FEEF, posto que não constam da exceções nele relacionadas.

Cumpre-nos ainda observar que, relativamente às saídas de combustíveis e lubrificantes, o entendimento sustentado pela consulente, segundo o qual, à luz da Constituição Federal, a operação está amparada por imunidade constitucional, não é o que de fato ocorre.  Por determinação da Constituição Federal de 1988, contida na alínea “a”, inciso X, § 2º, do artigo 155, o imposto não incide sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior.  Porém, as saídas de combustíveis e lubrificantes para o abastecimento de embarcações e aeronaves nacionais é uma operação antecedente, interna ou interestadual, necessária para a execução do serviço de transporte com destino ao exterior.  Logo, incidindo o imposto no abastecimento, por questões de natureza econômica, foi concedida a isenção do ICMS mediante o Convênio ICMS 84/90.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 05 de abril de 2.017.