I – RELATÓRIO

A empresa consulente vem solicitar esclarecimentos desta Superintendência de Tributação a cerca da aplicabilidade do disposto no Convênio ICMS n.º 60/2015, que alterou o Convênio ICMS n.º 115/2003, para as empresas que tem atividade de fornecimento de gás, uma vez que esta não consta expressamente da norma legal.

O processo encontra-se instruído com cópias reprográficas que comprovam habilitação do signatário da inicial para peticionar em nome da empresa, bem como com cópia dos documentos referentes ao recolhimento da TSE – Taxa de Serviços Estaduais (fls. 8/24). Não consta o reconhecimento das assinaturas de fls. 7.

O presente foi formalizado na DAC, e remetido para a AFE 04 – Petróleo e Combustíveis, de jurisdição da consulente. A repartição informa, às fls. 26, a inexistência de ações fiscais e de autos de infração cujas motivações tenham relação ao objeto da consulta.

A consulente, em sua exposição, afirma que entende não ser obrigada as novas disposições do Convênio ICMS n.º 115/2003, trazidas pelo Convênio ICMS n.º 61/2015, pois sua atividade, de fornecimento de gás, não consta expressamente da ementa e do texto do Convênio.  Alega também que as modificações trazidas pelo 61/2015 não foram levadas para o Anexo XVII da parte II da Resolução n.º 720/2014, que trata dos procedimentos especiais aplicáveis à operação de fornecimento de gás. Este anexo seria o único vínculo ligando a consulente ao disposto no Convênio ICMS n.º 115/2003. Por fim alega que não teve sucesso na transmissão das informações relativas a janeiro e fevereiro de 2017, usando o layout anterior, o que a impossibilitou de transmitir as informações previstas no Anexo XVII da Resolução n.º 720/2014, e que isto seria decorrente de erros nos sistemas do fisco.

Isto posto, CONSULTA, às fls.06 e 07 (SIC):

“(1) Está correto o entendimento da Consulente, no sentido de que as alterações promovidas no Convênio ICMS nº 115/03, pelo Convênio ICMS nº 60/15, não são aplicáveis aos concessionários distribuidores de gás natural, tendo em vista que nenhum reflexo destas inéditas obrigações veio a ser implementado no Anexo XVII, da Resolução SEFAZ nº 720/14?

(2) Na hipótese de a resposta acima não ser positiva, ou seja prevalecendo o entendimento que a alteração do Convênio ICMS 060/15 se aplica a Consulente, quais seriam os procedimentos a serem adotados pela Consulente em relação à padronização das informações fiscais pertinentes aos períodos de janeiro e fevereiro de 2017, ou a qualquer outro período, ainda não transmitidas ao Fisco por erro no sistema, considerando que as Notas Fiscais/Conta Fornecimento de Gás já foram emitidas nos padrões antigos?

(2.1) Poderia o Fisco, excepcionalmente, autorizar a transmissão das informações segundo os padrões que vinham sendo adotados pela Consulente (pré-vigência do Convênio ICMS nº 60/15)?

(2.2) Alternativamente, poderia o Fisco incumbir a Consulente à adoção de algum outro procedimento corretivo?”

II – ANÁLISE, FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Preliminarmente, afirmamos que Convênios ICMS e demais atos emanados pelo CONFAZ são considerados legislação tributária, e, salvo exceções expressas, são recepcionados, de imediato, pelas legislações tributárias estaduais. Os Convênios ICMS são considerados legislação nacional do ICMS, com efeitos, em geral, em todo o território nacional. Ou seja, as determinações contidas nas suas disposições são, geralmente, válidas para todos os contribuintes de todo o país.

De fato, a ementa e o texto do Convênio ICMS n.º 115/2003 não citam a atividade de fornecimento de gás. Entretanto, o Anexo XVII da Resolução n.º 720/2014 cita expressamente a atividade, vinculando o arquivo do Convênio n.º 115/2003 à permissão de emissão de documentos fiscais em via única. A consulente é usufrutuária dessa permissão.

Não faz sentido a alegação de que as alterações promovidas pelo Convênio ICMS n.º 60/2015 seriam obrigações inéditas e que não foram expressamente levadas para o Anexo XVII da parte II da Resolução n.º 720/2014. A mais importante obrigação do Convênio ICMS n.º 115/2003 é a entrega de arquivo de operações. As alterações promovidas pelo 60/2015 somente modificaram o layout do arquivo a ser entregue, mantendo a obrigação da entrega.

Já o Anexo XVII da Resolução n.º 720/2014, trata dos procedimentos especiais aplicáveis à operação de fornecimento de gás, especialmente, para emissão dos documentos fiscais em via única. Observar que o Anexo vincula à permissão de emissão em via única com a entrega do arquivo do Convênio n.º 115/2003, ao mencionar, no parágrafo 1º do artigo 1º “que deverão ser observados os procedimentos previstos no Capítulo II do Anexo XV” da Resolução n.º 720/2014. Tal capítulo trata, justamente, da entrega do arquivo do Convênio ICMS n.º 115/2003. O Anexo XVII, inclusive, orienta os contribuintes usufrutuários da permissão de emissão em via única de Notas Fiscais/Conta de Gás, como preencher determinados campos dos registros do arquivo do Convênio ICMS n.º 115/2003.  Importante ressaltar que nenhuma das modificações trazidas pelo Convênio ICMS n.º 60/2015 alterou algum dispositivo do anexo XVII da parte II da Resolução n.º 720/2014.

E ainda, o Convênio ICMS n.º 60/2015, apenas alterou e acrescentou dispositivos ao Convênio ICMS nº 115/2003. Se a consulente reconhece sua obrigatoriedade perante o 115/2003, não faz sentido questionar o 60/2015. Cabe ressaltar que a consulente vêm entregando seus arquivos do Convênio ICMS n.º 115/2003, ou seja, cumprindo sua obrigação.

O Convênio ICMS n.º 60/2015, na sua cláusula 1ª apenas alterou dispositivos do Anexo Único do 115/2003. A cláusula 2ª acrescentou dispositivos ao texto do Convênio n.º 115/2003 e, principalmente, ao Anexo Único. Na sua cláusula terceira consta a entrada em vigor na data da sua publicação, produzindo efeitos a partir de 01/01/2017. Foi publicado no Diário Oficial da União no dia 15/07/2015, com uma antecedência mais do que razoável para que os contribuintes se adaptassem às alterações e inclusões promovidas pelo seu texto.

Ressaltamos ainda o disposto na Resolução nº 97/2004, com vigência até 09/02/2014, substituída pela 720/2014, que expressamente vinculou, originalmente, a emissão de documentos fiscais relativo ao fornecimento de gás em via única ao disposto no Convênio ICMS n.º 115/2003. Ainda que o Convênio 115/03 não cite o fornecimento de gás, no Rio de Janeiro, a atividade foi incluída na obrigatoriedade de apresentação do arquivo previsto, no caso de emissão em via única dos documentos dos fornecimentos prestados, desde o ano de 2004.

Do exposto, podemos concluir que se a empresa se utilizou da permissão de emissão de documentos fiscais em via única, e, portanto, ficou sujeita às obrigações previstas no Convênio ICMS n.º 115/2003, e, consequentemente, deve respeitar as alterações nos seus dispositivos.

Quanto às alegações de impossibilidade de transmissão dos arquivos no layout anterior, cabe informar que os mesmos são recepcionados diretamente na repartição fiscal de jurisdição, cujo procedimento é definido pela própria Auditoria Fiscal e não sofre ingerência de outros órgãos da Secretaria. Mas não é possível a recepção em layout anterior em desacordo com a legislação.

Quanto ao item 1, a resposta é NEGATIVA.  A consulente está sujeita às alterações promovidas pelo Convênio ICMS n.º 60/2015.

Quanto ao item 2, deve-se ressaltar que o Convênio ICMS n.º 60/2015 não modificou a forma de emissão dos documentos fiscais. Estes continuam a ser emitidos exatamente da mesma forma que eram anteriormente. As alterações trazidas foram apenas no layout do arquivo de informações. A consulente teve tempo mais do que suficiente, da data de publicação à data de produção de efeitos do disposto no Convênio ICMS n.º 60/2015, para adaptar seus sistemas de controle e geração de arquivos de operação.

Quanto aos itens 2.1 e 2.2, informamos que são questionamentos que não envolvem interpretação da legislação tributária, e, portanto, não são passíveis de serem respondidos por esta Superintendencia, em consultas tributárias. De acordo com a necessidade e interesse da administração fiscal podem ser expedidos atos permitindo a entrega em layouts anteriores, prorrogação do prazo de entrega, etc.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em    de abril de 2017.