I – RELATÓRIO.

A empresa, em face do regime tributário especial para bares, restaurantes, empresas preparadoras de refeições coletivas e similares concedido pelo Decreto n.º 46.680/19, formulou a seguinte; 

CONSULTA:

1) Os restaurantes que apurarem o ICMS de acordo com o Decreto n.º 46.680/19 ainda podem vender mercadorias que não estejam relacionadas com a atividade de fornecimento de alimentação? 

2) No caso de resposta positiva, utilizará a redução de base de cálculo estabelecida no Decreto n.º 46.680/19.

Às fls. 24, atendendo à solicitação de fls. 23, acrescenta a consulente que o objetivo da consulta é saber se os demais produtos não alimentícios serão tributados na sua venda à alíquota de 20% (vinte por cento), não sendo aproveitados os créditos do ICMS nas compras desses itens.

O processo encontra-se instruído com o comprovante de pagamento da TSE (fls. 04/06) e com a informação relativa ao inciso I do artigo 3º da Resolução SEF n.° 109/76 (fls. 42). 

II – ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO. 

Relativamente à atividade de fornecimento de alimentação, o pagamento do ICMS tendo por base a receita bruta teve início no Rio de Janeiro com a edição do Decreto n.º 26.170/00, nos seguintes termos:

“Art. 1º - O contribuinte do ICMS que exerça atividade de fornecimento de alimentação, atualmente classificada no subgrupamento denominado "serviços de alimentação", código 8.01.01, a que se refere o Anexo único da Resolução 1636/89, e que utilize equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF, nos termos da Resolução 2926/98, de 4 de maio de 1998, pode, em substituição ao sistema comum de tributação, calcular o valor do ICMS devido a cada mês pela aplicação direta do percentual de 4% (quatro por cento) sobre a receita bruta auferida no período, excluídos os produtos sujeitos à substituição tributária”.

O mencionado decreto foi regulamentado pela Resolução SEFCON n.º 4.055/00, onde o item 1 do § 5º do seu artigo 1º dispunha que: 

“§ 5º - Não poderá optar pelo enquadramento no regime de que trata esta Resolução ou nele se manter enquadrado o contribuinte que: 

1 - exerça outras atividades não descritas no caput, salvo se estas forem incluídas no campo de incidência do ISS;”. 

A sistemática de pagamento do ICMS foi recepcionada pelo Livro V do Regulamento do ICMS – RICMS/00, aprovado pelo Decreto n.º 27.427/00, a partir de 22/11/00, conforme o estabelecido no artigo 34 e item 1, § 1º, do artigo 35, abaixo transcritos: 

“Art. 34 - O contribuinte do ICMS que exerça atividade de fornecimento de alimentação, classificada no subgrupamento denominado "serviços de alimentação", código 8.01.01, do Catálogo de Atividades Econômicas, e que utilize equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF, nos termos do Livro VIII, pode, em substituição às regras normais de tributação, calcular o valor do ICMS devido a cada mês pela aplicação direta do percentual de 4% (quatro por cento) sobre a receita bruta auferida no período, excluídos os produtos sujeitos à substituição tributária.

§ 1º - Não poderá optar pelo enquadramento no regime de que trata este Título ou nele se manter enquadrado o contribuinte que: 

1. exerça outras atividades não descritas no caput, salvo se estas forem incluídas no campo de incidência do ISS;”.

Posteriormente, o mencionado artigo 34 do Livro V do RICMS/00 foi regulamentado pela Resolução SEF n.º 322/10, que manteve a mesma restrição, no inciso I do seu artigo 3º: 

“Art. 3º - Não poderá optar pelo enquadramento no regime de que trata esta Resolução ou nele se manter enquadrado o contribuinte que

I - exerça outras atividades não descritas no caput do artigo 1º desta Resolução, salvo se estas forem incluídas no campo de incidência do ISS;”. 

A vedação ao exercício de outras atividades não relacionadas a “serviços de alimentação” permaneceu até a revogação do Livro V do RICMS/00 pelo artigo 1º do Decreto n.º 46.543/18, a partir de 01/01/19.

Com a edição do Decreto n.º 46.542/18, amparado no Convênio ICMS 92/12, com vigência a partir de 01/01/19, encerrou-se o ciclo de cálculo do ICMS tendo por base a receita bruta, sendo introduzido o cálculo do ICMS sobre o valor da operação, com redução de base de cálculo, estabelecendo as seguintes condições, conforme § 1º, do seu artigo 1º: 

“Art. 1º - Fica reduzida a base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incidente sobre o fornecimento de refeições efetuadas por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, bem como sobre a saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas mediante contrato, de forma que a carga tributária seja equivalente a 4% (quatro por cento) do valor da operação.

§ 1º - Para fins de aplicação do benefício previsto no caput, entende-se por fornecimento o preparo e a entrega da refeição pronta para consumo imediato no mesmo local em que ocorre o consumo, ressalvada a possibilidade de sua entrega em domicílio.

§ 2º - O benefício não se aplica ao fornecimento ou à saída de bebidas. 

§ 3º - O disposto no caput, também, se aplica às refeições coletivas preparadas fora do estabelecimento do contratante, desde que a saída da refeição seja efetuada a granel, vedado o acondicionamento em porções individuais.

§ 4º - Não se aplica a redução de base de cálculo do ICMS prevista no caput nas seguintes hipóteses:

I - saída da alimentação pré-preparada congelada;

II - venda de alimento pré-embalado, pronto para consumo;

III - venda em máquinas automáticas”.

Verifica-se assim que o referido Decreto n.º 46.542/18 alterou as condições para utilização da carga tributária reduzida, retirando da proibição o exercício de outras atividades, salvo às incluídas no campo de incidência do ISS, mantendo a proibição para fornecimento ou à saída de bebidas. 

Finalmente, chegamos ao atual Decreto n.º 46.680/19, que revogou o Decreto n.º 46.542/18, criando o regime tributário especial, introduzindo o cálculo do ICMS mediante redução de base de cálculo de forma que a carga tributária seja equivalente a 4% (quatro por cento) sobre a receita tributável, suprimindo a proibição para fornecimento ou à saída de bebidas.

“Art. 2º - Os estabelecimentos de bares, restaurantes, empresas preparadoras de refeições coletivas e similares poderão optar, em substituição ao regime normal de apuração e recolhimento do imposto, pela redução da base de cálculo do ICMS, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de 4% (quatro por cento) sobre a receita tributável, sendo vedado o aproveitamento de quaisquer créditos do imposto.

§ 1º - Considera-se receita tributável, para os fins de que trata o caput, o produto da venda de mercadorias tributadas pelo imposto, não incluídas as sujeitas ao regime de substituição tributária. 

§ 2º - O regime diferenciado de tributação previsto no caput não se aplica aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, ressalvados aqueles que tenham ultrapassado o limite estadual previsto no artigo 13A da Lei Complementar Federal nº 123/06, de 14 de dezembro de 2006”. 

III – RESPOSTA:

1) Considerando que o Decreto n.º 46.542/18 não excluiu expressamente do benefício fiscal da redução de base de cálculo concedida para bares, restaurantes e estabelecimentos similares, o exercício de atividades não relacionadas a “serviços de alimentação”; 

Considerando que o atual Decreto n.º 46.680/19, de forma ainda mais inclusiva, suprimiu as vedações do decreto revogado, entendemos que não há impedimento para que o contribuinte que exerça outras atividades faça a opção pelo regime tributário especial nele previsto, salvo edição de ato do Secretário de Estado de Fazenda dispondo em contrário, conforme previsto no seu artigo 4º. 

2) Considerando o histórico e a evolução das normas relativas ao benefício fiscal para bares, restaurantes e empresas preparadoras de refeições coletivas e similares, culminando com atual Decreto n.º 46.680/19 - que, com exceção aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, não contém nenhuma vedação para fruição do regime tributário especial nele previsto, concluímos que o mesmo admite outras atividades também se submetam à carga tributária efetiva correspondente ao percentual de 4% (quatro por cento) sobre a receita tributável.

Contudo, é entendimento dessa Coordenadoria de Consultas que para utilizar o regime tributário especial concedido pelo Decreto n.º 46.680/19, a empresa deve ter como atividade principal (i) “restaurantes e outros serviços de alimentação e bebidas” (Grupo 56.1 da CNAE); ou, (ii) “serviços de catering, bufê e outros serviços de comida preparada”, (Grupo 56.2 da CNAE), pelo grau de importância, nos termos do § 2º do artigo 4º do Anexo do I, Parte II, da Resolução SEFAZ n.º 720/14.
Solicitamos à AFR – 63.01 condicionar a ciência à resposta a esta consulta à apresentação da habilitação do signatário da inicial a postular em nome da consulente, considerando o disposto na cláusula sexta da 2ª (Segunda) Alteração Contratual da empresa consulente (fls. 08/20). 

Alertamos ainda que esta consulta não produzirá os efeitos previstos nos artigos 162 e 163 do Decreto n.º 2.473/79 caso haja auto de infração lavrado contra a consulente, antes da sua formalização, cujos fundamentos estejam direta ou indiretamente relacionados às dúvidas suscitadas.

Finalmente, fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 13 de novembro de 2.019.