Fluordesoxiglicose-18DG: não faz jus à isenção prevista no Convênio icms 1/99.
A empresa expõe na inicial o que segue.
Em 13/04/2019, inaugurou nova planta industrial para fabricação do produto denominado 18F- FDG, um importante insumo para diagnóstico que irá contribuir para solucionar grave problema de fornecimento na Cidade do Rio de Janeiro e demais regiões do Estado, bem como em cidades próximas ao Estado.
Após destacar a relevância do projeto e sua importância em diagnósticos, em especial para os pacientes com câncer;
CONSULTA:
Requer a consulente o reconhecimento pelo Estado do Rio de Janeiro da isenção do ICMS para o 18FDG, que será o principal produto produzido no Rio de Janeiro, com enquadramento no código NCM 2844.40.90, nos termos do Convênio ICMS 1/99, pelas razões que expõe:
a) O produto “FDG” é enquadrado no código NCM 2844.40.90, descrito como “Outros”. Esse reconhecimento é feito pela própria Receita Federal, que emitiu Solução de Consulta Cosit n.º 98.258, de 26/07/2017;
b) O Convênio ICMS 1/99 concedeu isenção do ICMS para insumos citados na sua lista anexa, entre eles o código NCM 2844.40.90;
c) Para tanto, o convênio elegeu um sistema de codificação já existente “classificação NBM/SH/NCM, sem fazer qualquer ressalva quanto à adoção apenas de um dos elementos do sistema, adotando, assim, o critério numeração + discriminação”;
d) A atribuição de outra designação ao código 2844.40.90 diferente da prevista na classificação NBM/SH/NCM (no caso restringindo-se a “fonte irídio 192”, quando a correta é “outros”), acarretaria:
d.1) Violação à regra de competência, pois apenas a Camex pode alterar a classificação NBM/SH/NCM, sendo defeso ao Confaz atribuir discriminação diversa aos códigos;
d.2) Violação à regra da interpretação sistemática, pois a cláusula primeira do Convênio ICMS 1/99, ao prever a adoção da classificação NBM/SH/NCM, orienta a compreensão da lista anexa. Logo, o código 2844.40.90 da lista deve ser interpretado em consonância como classificação NBM/SH/NCM, com a correspondente discriminação “outros”;
d.3) Violação ao próprio artigo 111 do CTN, que determina interpretação literal da regra da isenção. A interpretação literal da cláusula primeira do Convênio ICMS 1/99 é de que a lista de insumos isentos deve ser lida na forma da codificação NBM/SH/NCM às inteiras: numeração (2844.40.90) + descrição (outros), e não apenas sua numeração. Não é possível o aplicador da lei adotar um código NCM mas ao mesmo tempo eleger uma descrição que lhe convém.
Afirma a consulente que o TJDE reconheceu o direito à isenção do produto “FDG” com base no Convênio ICMS 1/99, transcrevendo, às fls.05/06, ementas da 3ª Câmara Cível, e Acórdãos do STJ e STF sobre a matéria.
Assim, a consulente submente a sua interpretação dos fatos e da legislação à análise desta CCJT, para que possa iniciar a produção e comercialização do seu produto Fluordesoxiglicose-18DG, NCM 2844.40.99, isento do ICMS conforme Convênio ICMS 1/99.
O processo encontra-se instruído com o comprovante de pagamento da TSE (fls. 07/09)
Primeiramente, cumpre-se ressaltar que, consultando o sítio da Receita Federal do Brasil na Internet, verifica-se que a citada Solução de Consulta Cosit n.º 98.258, de 25 de junho de 2019, não tem relação com a NCM 2844.40.90, objeto da presente consulta. Isto posto, passamos à análise das argumentações apresentadas.
O artigo 41 da Lei Estadual n.º 2.657/96, fundamentado no artigo 1º da Lei Complementar federal n.º 24/75, dispõe que as isenções do ICM serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo lei complementar.
Dessa forma, contrariando a afirmação da consulente, compete sim ao legislador do ICMS, ao dispor sobre a isenção do ICMS, diante do vasto universo de produtos que compõem a Tabela de Incidência do IPI, que tem por base a NCM, delimitar a abrangência do benefício, bem como estabelecer as condições para sua fruição.
Em razão dos fundamentos acima, concluímos que o entendimento da consulente não está correto, e seu posicionamento sobre a interpretação literal do artigo 111 do CTN está equivocado. O Convênio ICMS 1/99 concede isenção objetiva às mercadorias listadas em seu Anexo Único – isto é, descreve objetivamente os produtos contemplados e sua respectiva classificação fiscal (NCM), amparado no artigo 1º da referida Lei Complementar n.º 24/75.
Considerando que o produto Fluordesoxiglicose-18DG classificado no código NCM 2844.40.99 não está descrito no Anexo Único do Convênio ICMS 1/99, não faz jus à isenção nele prevista.
Observe que, pelas razões acima, para reduzir a tributação sobre o produto em questão, o Convênio ICMS 193/17 autorizou o Estado de São Paulo a reduzir a base de cálculo do ICMS nas operações internas com FLUORDEOXIGLICOSE - FDG - classificado no código 2844.40.90 da NCM, de tal forma que a carga tributária seja equivalente a 12% (doze por cento) sobre o valor da operação.
No tocante às decisões judiciais reportadas, trata-se de entendimento jurisprudencial aplicável ao caso concreto, sem efeito vinculante.
Solicitamos à AFR – 17.01 a condicionar a ciência à resposta a esta consulta à apresentação da habilitação do signatário da inicial para postular em nome da consulente.
Por fim, alertamos que esta consulta não produzirá os efeitos previstos nos artigos 162 e 163 do Decreto n.º 2.473/79 caso haja auto de infração lavrado contra a consulente, antes da sua formalização, cujos fundamentos estejam direta ou indiretamente relacionados às dúvidas suscitadas.
Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.
CCJT, em 06 de novembro de 2.019.
