A empresa consulente, que tem como atividade econômica principal o comércio atacadista de cigarros, cigarrilhas e charutos – CNAE 46.36-2-02, solicita esclarecimento quanto à aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal nos efeitos do Decreto 45.882/16.

Na sua inicial, a consulente expõe, sinteticamente, o que segue:

O Decreto nº 45.882/16, publicado em 30 de dezembro de 2106, deu nova redação ao artigo 4.º do Decreto nº 45.607/16, para alterar a carga tributária correspondente a 29% (vinte e nove por cento), já incluído o percentual de 2% (dois por cento) destinado ao adicional do FECP, para cigarro, cigarrilha, fumo e artigo correlato.

O mesmo Decreto nº 45.882/16 determina no seu artigo 2. º:

“Art. 2.º Este Decreto entrará em vigor na data de sua publicação”

A consulente argumenta que, a entrada em vigor de um ato legal nem sempre significa que o mesmo passa a produzir efeitos a partir de sua publicação. E como se nota, no destacado artigo 2.º o legislador deixou de observar o Princípio da Noventena, conforme determina o artigo 150, inciso III, alínea “c” da Constituição Federal – CF/98.

Desta forma, levando em conta que o parágrafo 1.º do referido artigo 150 não excetua o ICMS do princípio constitucional, a consulente entende que o aumento da alíquota do ICMS não pode ser cobrado antes de findo o período de noventa dias contados da publicação do ato legal que determinou o aumento.

O processo encontra-se instruído com comprovantes para pagamento da TSE (às fls. 58/59); e com cópias (às fls. 14/57 e 60), da documentação da empresa e documento pessoal dos representantes legais da consulente.

Consta, ainda, despacho fiscal da AFE 06, às fls. 82, de 04/02/2017, informando que: “Consultando o Sistema Plafis, constata-se que a consulente embora se encontrasse sob ação fiscal pelo RAF nº 467.013-59, não veio a ser formalmente intimada sendo a mesma encerrada em 07/02/2017, sem auto de infração lavrado. Informamos ainda que, de acordo com pesquisa realizada junto ao AIC, os débitos em nome da consulente porventura pendentes de julgamento não estão relacionados à matéria sob consulta.”

Isto posto, Consulta:

“(i) Através da hermenêutica que permite compartilhar o disposto no Decreto nº 45.882, de 30 de dezembro de 2016, com as disposições do artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, a Consulente entende que somente que somente estará obrigada a efetuar os pagamentos devidos a este Estado a partir de decorridos 90 dias da data da publicação do referido Decreto estadual.”

Análise e Resposta:

Preliminarmente destacamos o disposto no inciso III do artigo 150 da CF/98, transcrito como segue:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)”

Destacamos.

A aliena “c”, do inciso III, o chamado “Princípio da Noventena”, foi incluído pela Emenda Constitucional 42/03, objetivando ampliar a proteção data ao contribuinte pelo princípio da anterioridade anual, originalmente previsto na alínea “b” do mesmo inciso. O princípio garante que qualquer dispositivo legal que majore tributo, mesmo sendo publicado em 31 de dezembro, apenas pode produzir seus efeitos depois de decorridos noventa dias da sua publicação, garantindo, assim, o vacatio legis necessário ao contribuinte para conhecimento e planejamento de atividades para atendimento novas normas.

Por outro lado, a mesma EC 42/03 também incluiu § 1º no mesmo artigo 155 como segue:

§ 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.
Destacamos

Verifica-se que as exceções ao referido princípio se aplicam, basicamente, a determinados tributos de competência da União e ao IPVA e IPTU, quanto à fixação da base de caçulo, não se aplicando, portanto, ao ICMS.

Desta forma, embora não esteja expresso no artigo 2.º do Decreto nº 45.882/16, entendemos que suas determinações só podem produzir efeitos depois de decorridos noventa dias da data de sua publicação, em atendimento ao disposto na alínea “c” do inciso III do artigo 155 da CF. Em outros termos, a majoração da carga tributária do ICMS prevista artigo primeiro do Decreto nº 45.882/16, publicado em 30 de dezembro de 2016, só poderá ser exigida a partir de 31 de março de 2017, em atendimento ao Princípio da Noventena.

CCJT, em 16 fevereiro de 2017.