ICMS. Operações internas. Diferimento. Insumos. FDI. Decreto n.º 24.569/1997. Alteração legislativa. Decreto n.º 31.090/2013. Art. 170 do Decreto n.º 34.605, de 24 de março de 2022.

I – DO RELATO:

A consulente acima identificada, atuante sob a CNAE 1533500 (fabricação de calçados de material sintético), submetida ao Regime Normal de Recolhimento, apresenta consulta a esta Secretaria da Fazenda buscando esclarecimento relacionado ao diferimento de ICMS sobre insumos, conforme trecho da consulta abaixo transcrita:

“(...)

A fim de sintetizar o exposto até aqui, no que se refere aos procedimentos que foram adotados por esta consulente para atender a legislação do ICMS para a concessão do diferimento do ICMS nas aquisições de matérias-primas e materiais de embalagem para utilização na sua produção de calçados em geral e componentes de calçados, pontuamos, resumidamente, os procedimentos realizados:

1. Adequar-se à previsão na legislação do ICMS quanto ao diferimento do imposto (decreto 24.569/97 e suas alterações), ou seja, ser indústria beneficiária do FDI e possuir suas operações preponderantemente interestaduais;

2. Protocolo junto a Sefaz/CE solicitando a autorização para as operações com diferimento de ICMS, deferido por meio do Parecer nº 578/2006;

3. Comunicado ao Secretário da Fazenda do início da operação com diferimento de ICMS, para cada fornecedor (também indústria beneficiária do FDI), de que realiza operações preponderantemente interestaduais;

4. Declaração semestral enviado ao fornecedor (também indústria beneficiária do FDI), de que realiza operações preponderantemente interestaduais;

a) De acordo com o disposto no Art. 13, inciso XXI, b, §§14, 15, 16 e 18 do Decreto nº 24.569/97 (redação atual dada pelo Decreto nº 33.327/2019, Art. 10, Anexo II), os quais regulamentam o Diferimento do ICMS nas aquisições de insumos por empresa industrial beneficiária do FDI, adquirindo de outra empresa beneficiária do FDI, solicitamos que os procedimentos adotados, bem como sua validade e observância a referida legislação seja adotado e confirmado pela Sefaz/CE;

b) Ainda de acordo com os mesmos dispositivos citados no item anterior, e considerando ainda que a legislação do ICMS concernente a esta matéria sofreu alterações para contemplar nova situação do diferimento de ICMS, notadamente quanto aos §§19 e 20, acrescidos pelo Decreto nº 29.483-A/2008, solicitamos que seja exarado entendimento no sentido de que a legislação atual prevê celebração de Termo de Acordo apenas para a condição prevista no decreto supracitado; (...)”
(grifo nosso)

É o breve relato.

II - DO PARECER:

Trata-se de consulta tributária que versa sobre a possibilidade de diferimento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) em operações internas com insumos, entre empresas beneficiárias do Fundo de Desenvolvimento Industrial do Ceará (FDI), com base no art. 13, inciso XXI, alínea “b”, e §14, 15, 16, e 18, do Decreto n.º 24.569, de 31 de julho de 1997:

Art. 13. Além de outras hipóteses previstas na legislação, fica diferido o pagamento do ICMS nas operações internas relativas a:

(...)

XXI - mercadoria, a qualquer título, de empresa beneficiária do FDI para estabelecimento que realize preponderantemente operação:

a) de exportação para o exterior;

b) interestadual com a mesma mercadoria;

(...)

§ 14. Para efeito do inciso XXI do caput, caracterizar-se-á a preponderância quando o valor das mercadorias destinadas ao exterior ou a outro Estado, conforme o caso, corresponder a mais de 50% (cinquenta por cento) do valor total das saídas do estabelecimento no semestre anterior ao da operação realizada sob diferimento, observado o seguinte:

I - excluem-se do cômputo do total das saídas as operações de:

a) remessa, a estabelecimento de terceiros, de mercadoria ou bem para fins de industrialização, beneficiamento, conserto ou reparo, bem como para demonstração e armazenamento, desde que havido o seu retorno ao estabelecimento remetente nos prazos previstos na legislação;

b) devolução de mercadorias;

c) saída para depósito fechado;

d) saída de bem do ativo permanente;

II - para os contribuintes em início de atividade, a preponderância, no primeiro semestre, será apurada tomando-se por base o período mensal.

§ 15. Na hipótese de o estabelecimento destinatário enquadrar-se na condição referida no inciso XXI, incumbe-lhe informar ao fornecedor esta condição.

§ 16. A não-informação de que trata o § 15, em virtude da qual a operação se realize sem diferimento do imposto, não confere direito ao crédito fiscal em relação à mencionada operação.

§ 18. A critério do Fisco e mediante solicitação do adquirente, o diferimento do imposto poderá ser aplicado nas operações internas com insumos destinados ao processo produtivo de estabelecimento industrial, desde que o remetente e o destinatário sejam beneficiários do FDI e exista anuência expressa do remetente.

(...)

Atualmente. os dispositivos mencionados acima encontram-se revogados, porém, o diferimento de ICMS em operações internas com insumos está normatizado no art. 10 e item 33.4 do Anexo II, do Decreto n.º 33.327, de 30 de outubro de 2019, nos seguintes termos:

Art. 10. O imposto será diferido nas hipóteses relacionadas no Anexo II deste Decreto.

(...)

ANEXO II DO DECRETO N.º 33.327/2019 DO DIFERIMENTO

(...)

33.4 A critério do Fisco e mediante solicitação do adquirente, o diferimento do imposto poderá ser aplicado nas operações internas com insumos destinados ao processo produtivo de estabelecimento industrial, desde que o remetente e o destinatário sejam beneficiários do FDI e exista anuência expressa do remetente.

Assim, para fazer jus a esse diferimento, o remetente e o destinatário devem ser beneficiários do FDI e deve haver anuência expressa do remetente.

Ademais, o Parecer nº 578/2006, de 14 de setembro de 2006, entendia que cabia o diferimento, conforme exposto abaixo:

“A peticionária solicita, então, o pronunciamento oficial desta Secretaria no sentido de confirmar e positivar o seguinte:

i) a consulente enquadra-se como "estabelecimento que realiza preponderantemente operação (...) interestadual com a mesma mercadoria", nos termos do § 14 do art.13 do Decreto n.º 24.569/97;

ii) nas operações de aquisição de matérias-primas, material de embalagem e insumos diversos, realizadas por estabelecimentos fornecedores sediados neste Estado e beneficiários do FDI, o pagamento do ICMS deve ficar diferido, com fundamento na alínea "b" do inciso XXI do art. 13 do Decreto n.º 24.569/97;

iii) que a consulente está autorizada a informar essa condição a seus fornecedores, na forma do § 15 do art. 13 do Decreto n.º 24.569/97, para que seja devidamente observado o aludido diferimento.

(...)

Com efeito, a matéria sucitada [sic] encontra abrigo no desiderato contido no § 18, do inciso XXI, do art. 13 do Dec. nº 24.569/97, que foi introduzido pelo Dec. nº 28.329, de 27 de julho de 2006, que tem a seguinte dicção:

(...)

Da leitura que se faz do texto do § 18 retrotranscrito [sic], emerge a cognição lógica que o Fisco, mediante requerimento do interessado, poderá autorizar o diferimento do pagamento do ICMS, relativo às aquisições de insumo para utilização no processo produtivo, condicionado a que a requerente realize operações preponderantemente interestaduais, bem como o remetente e o destinatário sejam usuários dos benefícios do FDI.

(...)

No caso vertente, considerando os termos da solicitação formulada e o permissivo trazido ao bojo da legislação de regência, remete a concluir que a consulente poderá, desde que aprovada esta sugestão pelo titular da Pasta Fazendária, utilizar o benefício do diferimento, nas aquisições internas, por força do disposto no § 18, do inciso XXI, do art. 13, do Dec. nº 24.569/97,circunstância que deverá ser informada aos seus fornecedores.

(...)

Face o exposto, não vemos obstáculo ao atendimento do pleito de que cuida o presente, hipótese que nos inclina a opinar pelo DEFERIMENTO do pedido, excetuadas, outrossim, as aquisições de energia, com esteio nas considerações e dispositivos normativos arrolados neste expediente.”

Contudo, o Decreto n.º 31.090, de 9 de janeiro de 2013, alterou o parágrafo § 18, e inseriu uma nova condicionante, ipsis litteris:

(...)

§ 18. A critério do Fisco e mediante solicitação do adquirente, o diferimento do imposto poderá ser aplicado nas operações internas com insumos destinados ao processo produtivo de estabelecimento industrial, desde que o remetente e o destinatário sejam beneficiários do FDI e exista anuência expressa do remetente.

Dessa forma, a anuência expressa do remetente passou a ser um dos requisitos para o reconhecimento do diferimento de ICMS em operações internas com insumos.

Nessa esteira, a informação fiscal solicitada para a presente consulta relatou que:

“A nova redação do parágrafo 18 modificou as condições para aplicação do diferimento às operações com insumos para o processo produtivo: acrescentou a necessidade de anuência expressa do remetente. Além disso, não havia mais a vinculação ao diferimento “principal”, deixando de ser uma extensão do diferimento aplicado a quem realizava operação interestadual com a mesma mercadoria e passando a ser uma previsão autônoma.

Desta forma, novo requisito foi acrescentado e precisaria ser cumprido para que o diferimento às operações com insumos para o processo produtivo fosse aplicado. Importante ressaltar que, o diferimento que era impositivo ao remetente, a partir de 2013, passou a ser facultativo, uma vez que este tratamento poderia colocar-lhe em condições desvantajosas.

A concessão dada à requerente por meio do Parecer nº 578/2006 deixou de produzir efeitos a partir de 2013, posto que a legislação que dava suporte ao entendimento nele exposto foi alterada. Cabia à empresa ter se adequado às novas exigências e requerido nova manifestação do Fisco, mediante a apresentação da anuência do remetente. Diz o decreto, inclusive, que tal anuência deve ser expressa. Ou seja, a falta de anuência ou a anuência tácita não seriam suficientes para permitir a concessão do diferimento.

Concluímos, portanto, que, a partir de 9 de janeiro de 2013, o diferimento aplicado às operações internas com insumos destinados ao processo produtivo de estabelecimentos industriais beneficiários do FDI só poderia ser adotado após manifestação do Fisco, mediante concordância expressa do remetente, em cumprimento ao novo parágrafo 18, do art. 13 do Decreto 24.569/1997, alterado pelo Decreto n.º 31.090/2013.” (grifo nosso)

Impende ressaltar que o entendimento aqui exposto diverge do entendimento exarado no Parecer n.º 578/2006. Em observância ao princípio da segurança jurídica e ao art. 146 do CTN, a consulente deve observar o conteúdo do presente parecer, mormente quanto ao direito ao diferimento, a partir de 9 de janeiro de 2013, data de publicação do Decreto n.º 31.090/2013, na medida em que este introduziu nova condicionante não existente na data da conclusão do Parecer n.º 578/2006.

Esse entendimento é extraído do art. 170 do Decreto n.º 34.605, de 24 de março de 2022, in verbis:

Art. 170. Se a orientação dada ao consulente for modificada em decorrência de alteração posterior da legislação, ocorrerá, automaticamente, a perda de validade da resposta dada, a partir da data da vigência da norma que deu causa à modificação.

Portanto, o diferimento de ICMS disposto no art. 13, § 18, do Decreto n.º 24.569/97, atual item 33.4 do Anexo II do Decreto n.º 33.327/2019, desde a alteração normativa do Decreto n.º 31.090/2013, em 9 de janeiro de 2013, somente será concedido por meio da celebração de Regime Especial de Tributação com a Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, exigindo a concordância expressa do remetente, estando superado o Parecer n.º 578/2006.

É o Parecer, à apreciação superior.