Utilização do valor integral da base de cálculo do imposto na apuração do adicional de alíquota destinado ao FCP e o direito ao crédito correspondente aos valores recolhidos a título de adicional de alíquota DISPOSITIVOS INTERPRETADOS:

1. Artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

2. Artigo 82-A do RICMS-ES

1. RELATÓRIO

Versam os autos sobre pedido de consulta a fim de dirimir dúvidas pertinentes à legislação estadual que rege o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) no Estado do Espírito Santo.

A consulente esclarece que possui filiais no Estado do Espírito Santo que têm como atividade principal o comércio atacadista de cerveja, chope e refrigerante. Apresenta a sua interpretação sobre o cálculo dos valores devidos à título de adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, considerando que realiza operações sujeitas ao regime de substituição tributária e à redução de base de cálculo. Aponta os seguintes questionamentos:

1) Para fins de apuração e recolhimento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FCP), o exemplo demonstrado abaixo está correto?

Dados para o cálculo:

Valor total das mercadorias = R$100,00

Base de cálculo do ICMS próprio = R$40,00

Base de cálculo do FCP próprio = R$100,00

Base de cálculo do ICMS-ST = R$150,00

Base de cálculo do FCP-ST = R$150,00

FCP próprio = R$100,00 * 2% = R$2,00

ICMS próprio = R$40,00 * 25% = R$10,00

R$150,00 * 27% = R$40,50

R$150,00 * 25% = R$37,50

FCP-ST = R$40,50 – R$37,50 = R$3,00

FCP TOTAL = R$2,00 + R$3,00 = R$5,00

2) Caso o exemplo apresentado não esteja correto, qual é a forma correta do cálculo do FCP na operação mencionada

O Parecer Consultivo nº 010/2021 foi aprovado em atendimento ao pedido de consulta apresentado.

É o relatório.

2. APRECIAÇÃO

O Parecer nº 010/2021 apresentou o entendimento de que o valor recolhido à título de adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais não enseja direito à crédito por falta de previsão legal: Outro ponto importante é que o valor recolhido para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais destacado nos documentos fiscais emitidos por contribuintes NÃO enseja direito à crédito por falta de previsão legal.

Neste ponto, importante salientar que a cobrança do adicional de alíquota ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) com o objetivo de financiar o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FCP) possui fundamento em norma constitucional:

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.

§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.

§ 2º Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos. (g.n.)

A norma constitucional expressamente exclui a incidência da regra do artigo 158, IV, devendo o intérprete respeitar as demais normas constitucionais que regem o imposto estadual.

Desse modo, a cobrança do adicional de alíquota de ICMS destinada ao financiamento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais pode ser realizada pelos Estados desde que respeitado o mandamento constitucional que estabelece a não cumulatividade do ICMS:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; (g.n.)

Frise-se que a determinação do artigo 82 do ADCT não resultou na criação de um novo tributo distinto do ICMS; a norma constitucional autoriza a cobrança de um adicional de alíquota do ICMS com destinação vinculada, subsistindo a necessidade de obediência às demais normas constitucionais que regem o imposto estadual.

Relativamente aos cálculos apresentados pela consulente, reporto-me aos termos do Parecer nº 010/2021: “Acerca do cálculo apresentado pela consulente, os dados ficaram genéricos e sem respaldo. No primeiro dado, com exemplo de valor total das mercadorias de R$100,00, o correto seria reduzir a base de cálculo prevista no art. 70, XXXIV do RICMS-ES de 25% para 12%. No caso prático, o adequado seria R$100 * (12%/25%) = R$48,00 (Base de cálculo do ICMS próprio), enquanto a consulente apresenta o valor de R$40,00. Somente até aqui, já seria possível afirmar que o cálculo não está correto.”

No que diz respeito à metodologia de cálculo, deve-se observar, nas operações com os produtos descritos no artigo 71-A, o disposto no artigo 82-A do RICMS-ES:

Art. 82-A. Para efeito de apuração e recolhimento do imposto nas operações com os produtos a que se refere o art. 71-A, destinados a integrar o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, os contribuintes deverão adotar os seguintes procedimentos:

I - quando se tratar de operações sujeitas ao regime ordinário de apuração e recolhimento do imposto:

a) o imposto deverá ser apurado na forma e nos prazos regulamentares; e

b) havendo saldo devedor no período de apuração, a parcela devida ao Fundo será obtida:

1. aplicando-se o percentual de dois por cento ao valor das saídas dos produtos sujeitos ao adicional de alíquota; e

2. deduzindo-se o valor calculado no item 1 do saldo devedor apurado, até o limite do respectivo saldo devedor.

II - quando se tratar de operações sujeitas ao regime de substituição tributária:

a) calcular o imposto:

1. a ser retido mediante a aplicação da alíquota de vinte e sete por cento; e

2. que seria retido mediante a aplicação da alíquota de vinte e cinco por cento;

e

b) a parcela devida ao Fundo corresponderá à diferença entre os valores obtidos nos itens 1 e 2 da alínea a.

(...)

§ 2.º Na hipótese de redução de base de cálculo nas operações com os produtos destinados a integrar o Fundo, o adicional de alíquota será calculado considerando-se o valor integral da base de cálculo do imposto.

Art. 71-A. As alíquotas incidentes nas operações internas, inclusive de importação, com os produtos indicados no art. 71, IV, d e e, serão adicionadas de dois pontos percentuais, cuja arrecadação será inteiramente vinculada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, observado o disposto no art. 82-A.

Parágrafo único. O adicional de alíquota de que trata o caput não incidirá nas operações com cigarros enquadrados nas classes fiscais I, II e III pela legislação do IPI.

Art. 71. As alíquotas do imposto são:

(...)

IV - vinte e cinco por cento nas operações internas, inclusive de importação, realizadas com bens e mercadorias a seguir indicados, classificados segundo os respectivos códigos da NBM/SH:

(...)

d) bebidas alcoólicas - posições 2203 a 2206, 2207.20 e 2208;

e) fumo e seus sucedâneos manufaturados - capítulo 24;

(g.n.)

Isto posto, nas operações com bebidas alcoólicas (posições 2203 a 2206, 2207.20 e 2208), cuja base de cálculo do ICMS seja reduzida, o adicional de alíquota incidirá sobre o valor integral da base de cálculo do imposto. Ademais, por serem produtos cujas operações são sujeitas ao regime de substituição tributária, os valores destinados ao FCP serão obtidos nos termos do inciso II do artigo 82-A do RICMS- ES.

Atualizando o exemplo apresentado no Parecer Consultivo nº 010/2021, com a venda para um varejista de 1.000 (hum mil) unidades do produto “Itaipava Pilsen 550 ml” por um valor unitário de R$ 2,57, totalizando uma venda de R$ 2.570,00 e o valor consultado (R$ 3,17) na Portaria nº 12-R/20191 na data de 15/02/2024, obteríamos os seguintes valores:

Observações:

(1) Quantidade * Preço de Venda

(2) Preço Consultado na Portaria 12-R/2019 em 15/02/2024

(3) R$2.570 * (12%/25%), conforme Art. 70. LXXIII do RICMS-ES

(4) R$1.233,60 * 25%

(5) Quantidade * R$3,17 (Portaria 12-R/2019)

(6) (BCST * 25%) - ICMS Próprio

(7) operação sujeita ao regime de ST

(8) (BC FCP * 27%) - (BC FCP * 25%)

O artigo 146 do Código Tributário Nacional informa a possibilidade de modificação de ofício nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento.

Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

O artigo 853 do RICMS-ES estabelece as condições para a modificação de orientação dada pela Gerência Tributária.

Art. 853. A orientação dada pela Gerência Tributária pode ser modificada:

I - por outro ato dela emanado; ou

II - por ato normativo de autoridade superior.

Parágrafo único. Alterada a orientação, esta só produzirá efeitos a partir do décimo dia da ciência ao consulente, ou a partir da vigência do ato normativo.

Considerando o entendimento cravado neste Parecer, recomendo o cancelamento do Parecer Informativo nº 010/2021.

4. CONCLUSÃO

Ante o exposto, passo a responder os questionamentos formulados pela consulente:

1 – Para fins de apuração e recolhimento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FCP), o exemplo demonstrado abaixo está correto?

Resposta: Não.

2 – Caso o exemplo apresentado não esteja correto, qual é a forma correta do cálculo do FCP na operação mencionada?

Resposta: O cálculo deve ser realizado conforme demonstrativo apresentado neste parecer.

É o parecer.

Vitória-ES, 27 de fevereiro de 2024.

(Documento assinado digitalmente)

ALEXANDRE DE CASTRO PEREIRA

Supervisor de Orientação e Estudos Tributários

Aprovo o Parecer Consultivo nº 071/2024.

Se a consulente já vem adotando o entendimento constante no mencionado parecer, que o mantenha com o fito de evidenciar conformidade com as disposições da legislação aplicável. Caso contrário, que o adote, no prazo de dez dias, contado do seu recebimento, em atendimento ao disposto no art. 849 do RICMS/ES.

Pelos fundamentos apresentados, cancelo a Parecer Consultivo nº 010/2021.

Comunique a consulente. Remeta uma cópia do referido parecer à Gerência

Fiscal, com fulcro no art. 857 do RICMS/ES.

(Documento assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Gerente Tributário