DIFAL em operações interestaduais com benefícios do Decreto n.º 46.233/2018.
A consulente, sediada no estado da Bahia, e com escritório comercial e administrativo no município do Rio de Janeiro, vem solicitar esclarecimentos desta Superintendência acerca da incidência do DIFAL em operações interestaduais com os benefícios do Decreto n.º 46.233/2018.
O processo encontra-se instruído com cópias reprográficas que comprovam a habilitação do signatário da inicial para peticionar em nome da empresa (fls. 05 a 13, e 23 a 25). Constam, às fls. 15 e 20, cópias de documentos que comprovam o pagamento da TSE - Taxa de Serviços Estaduais. O processo foi formalizado na DACCAP, e encaminhado à AFR 64.12 – Sul, de jurisdição da consulente, que informou, às fls. 33, a inexistência de ação fiscal e autos de infração relacionados ao objeto da consulta tributária. Entretanto, consta a informação de que a inscrição estadual encontra-se impedida, desde 08/09/2015 e da ocorrência de diversas omissões de entrega de declarações, como DUB e EFD.
A empresa inicia sua explanação informando que realiza operações interestaduais de venda de umbilicais hidráulicos e suas partes e peças, através da matriz na Bahia para empresas exploradoras de petróleo e gás neste estado, que, por sua vez, os destinam ao ativo permanente.
Sem qualquer argumentação adicional, consulta às fls. 03 e 04 (sic):
“A. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO NAS OPERAÇÕES INTERNAS E INTERESTADUAIS – DECRETO Nº 46.223 DE 03 DE FEVEREIRO DE 2018 – OPERAÇÃO COM REDUÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA DO ICMS PARA 3%: Está correto o entendimento da consulente de que, nas operações internas/interestaduais de venda dos umbilicais fabricados, classificados com NCM 3917.39.00, através do Anexo I da Lei Federal nº 13.586/2017, classificado pela Receita Federal, como bens permanentes a serem aplicados nas atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural, bem como, os aparelhos, ferramentas e outras partes e peças a serem diretamente incorporadas ou utilizadas na manutenção do bem permanente, a alíquota interna, no Rio de Janeiro, a ser considerada para cálculo do Diferencial de Alíquotas de que trata o Decreto Nº 46.223 será efetiva de 3% (considerando a redução prevista no referido decreto) e, portanto, NÃO HAVERÁ diferencial de alíquotas a recolher, dada a coincidência desta alíquota com a carga efetiva interestadual, também de 3% ?
B. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO NAS OPERAÇÕES INTERNAS E INTERESTADUAIS – DECRETO Nº 46.223 DE 03 DE FEVEREIRO DE 2018 – OPERAÇÃO COM ISENÇÃO DO ICMS CONCEDIDA PELO ESTADO DE ORIGEM: Está correto o entendimento da consulente de que, caso o estado de ORIGEM conceda a ISENÇÃO para a operação de Venda interna/interestadual dos umbilicais fabricados, classificados com NCM 3917.39.00, através do Anexo I da Lei Federal nº 13.586/2017, classificado pela Receita Federal, como bens permanentes a serem aplicados nas atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural, bem como, os aparelhos, ferramentas e outras partes e peças a serem diretamente incorporadas ou utilizadas na manutenção do bem permanente, ainda que a alíquota interna a ser considerada para cálculo do Diferencial de Alíquotas de que trata o Decreto Nº 46.223 será efetiva de 3% (considerando a redução prevista no referido decreto), NÃO HAVERÁ diferencial de alíquotas a recolher, visto que a operação interestadual foi realizada com base numa ISENÇÃO?”
Preliminarmente, cumpre ressaltar que a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenadoria de Consultas Jurídico Tributárias abrange a interpretação da legislação tributária fluminense em tese, cabendo à verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora. Assim como, não cabe à CCJT a verificação da veracidade dos fatos narrados, presumindo-se corretas as informações e documentos apresentados pela consulente.
Iniciamos com a constatação de que a consulente, nos questionamentos acima reproduzidos, citou, equivocadamente, o Decreto n.º 46.223/2018, quando na realidade trata-se do Decreto n.º 46.233/2018. Informamos que o citado Decreto n.º 46.233/2018 foi publicado para regulamentação, no estado do Rio de Janeiro, do disposto no Convênio ICMS n.º 38/2018, que autoriza os estados e o Distrito Federal a concederem isenção e redução de base de cálculo em operações que destinem bens e/ou mercadorias destinadas às atividades de pesquisa, exploração ou produção de petróleo e gás natural, de acordo com as condições ali dispostas.
Reproduzimos abaixo alguns dispositivos do Decreto e grifamos as partes mais relevantes à consulta tributária:
Art. 1º - Fica concedida redução de base de cálculo do ICMS incidente na importação ou nas operações de aquisição no mercado interno de bens ou mercadorias permanentes aplicados nas atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural definidas pela Lei Federal nº 9478/97, de 6 de agosto de 1997, sob o amparo das normas federais específicas que regulamentam o Regime Aduaneiro Especial de Exportação e de Importação de Bens Destinados às Atividades de Pesquisa e de Lavra das Jazidas de Petróleo e de Gás Natural - REPETRO-SPED, disciplinada pela Lei Federal nº 13586/17, de 28 de dezembro de 2017, de forma que a carga tributária seja equivalente a 3% (três por cento), sem apropriação do crédito correspondente.
§ 1º - O benefício fiscal previsto no caput aplica-se exclusivamente aos bens e mercadorias classificados nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) que estejam previstos em relação de bens permanentes elaborada pela Receita Federal do Brasil, no âmbito do Regime Aduaneiro Especial de Exportação e de Importação de Bens Destinados às Atividades de Pesquisa e de Lavra das Jazidas de Petróleo e de Gás Natural - REPETRO-SPED.
§ 2º - O benefício fiscal previsto no caput aplica-se também:
I - aos aparelhos e a outras partes e peças a serem diretamente incorporadas aos bens principais destinados a garantir a operacionalidade dos bens que trata o § 1º;
II - às ferramentas utilizadas diretamente na manutenção dos bens que trata o § 1º.
§ 3º - Nas operações de que trata o caput o imposto será devido a este Estado sempre que nele ocorrer à utilização econômica dos bens ou mercadorias, na forma da legislação federal.
Art. 2º - Fica concedida isenção do ICMS incidente na importação de bens ou mercadorias temporários para aplicação nas atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural definidas pela Lei federal nº 9478/97, sob amparo das normas federais específicas que regulamentam o Regime Aduaneiro Especial de Exportação e de Importação de Bens Destinados às Atividades de Pesquisa e de Lavra das Jazidas de Petróleo e de Gás Natural - REPETRO-SPED.
Art. 3º - Fica concedida isenção do ICMS incidente nas operações:
I - de exportação, ainda que sem saída do território nacional, ou de venda a pessoa sediada no país, dentro ou fora do Estado, dos bens e mercadorias temporários ou permanentes fabricados no país que venham a ser, respectivamente, admitidos ou adquiridos nos termos dos artigos 1º e 2º;
II - antecedentes às operações citadas no inciso I, assim consideradas todas as operações de fornecimento de bens ou mercadorias realizadas pelos fornecedores e respectivos subfornecedores dos fabricantes nacionais de bens ou mercadorias destinadas às atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural.
§ 2º - O disposto no caput aplica-se, também:
I - aos equipamentos, máquinas, acessórios, aparelhos, partes, peças, materiais e outras mercadorias, utilizadas como insumos na construção e montagem de sistemas flutuantes e de plataformas de produção ou perfuração, bem como de suas unidades modulares a serem processadas, industrializadas ou montadas em unidades industriais;
Considerando cumpridas todas as exigências formais, legais e materiais para usufruto dos benefícios do referido decreto, entendemos que a redução de base de cálculo dada pelo artigo 1º é exclusiva do adquirente (ou importador) das mercadorias, assim como a isenção prevista no artigo 2º. A consulente parte de premissa equivocada, pois o imposto de que trata o artigo 1º do Decreto n.º 46.233/2018 é de responsabilidade do adquirente das mercadorias, e não do remetente (fornecedor).
Os fornecedores podem se aproveitar do benefício de isenção previsto no artigo 3º do referido Decreto, que a concede para as operações “de venda a pessoa sediada no país, dentro ou fora do Estado, dos bens e mercadorias temporários ou permanentes fabricados no país que venham a ser, respectivamente, admitidos ou adquiridos nos termos dos artigos 1º e 2º”.
O Convênio ICMS n.º 38/2018 e o Decreto n.º 46.233/2018 constituem, na realidade, um regime jurídico-tributário diferenciado para o setor de O&G, onde o fornecedor tem direito a isenção, emitindo documentos fiscais sem destaque do imposto, e o adquirente será responsável pelo pagamento do imposto, com uma alíquota efetiva de 3%.
Observamos que não existe, nos diplomas legais, distinção entre operações internas e interestaduais, concluindo-se que a isenção pode ser aplicada em ambas.
Não faz sentido, portanto, o primeiro questionamento da consulente, referente às operações com redução de base de cálculo, pois os seus documentos emitidos serão com isenção, sem destaque de imposto. Já o segundo questionamento, apesar da redação confusa, onde a consulente fala em isenção e alíquota efetiva de 3% na mesma operação, refere-se às operações com isenção, e constitui uma situação possível de ocorrer.
O imposto relativo ao diferencial de alíquotas, DIFAL, independentemente de sua origem, aquisição interestadual de mercadorias destinadas ao ativo permanente (ou a uso/consumo) ou referente à remessa interestadual destinada a não contribuinte, sempre será calculado pela diferença entre a alíquota interna e a interestadual aplicável à mercadoria em questão. Quando essas alíquotas são iguais, a diferença é zero, e não há DIFAL a ser recolhido.
Ante o exposto, podemos concluir que não há imposto relativo ao diferencial de alíquotas em operações interestaduais com benefício da isenção prevista no artigo 3º do Decreto n.º 46.233/2018, pois esta se aplicaria também às operações internas, de forma que a diferença entre as alíquotas será nula.
O questionamento 1 encontra-se prejudicado.
Quanto ao questionamento 2 respondemos que, apesar da sua redação extremamente confusa, está correto o entendimento da consulente. Não haverá DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias sob a égide do benefício de isenção dado pelo Decreto n.º 46.233/2018, em face de não haver diferença entre as alíquotas aplicáveis nas operações interna e interestadual.
Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária, ou seja, editada norma superveniente dispondo de forma contrária.
CCJT, em 23 de outubro de 2018.
