A empresa apresentou recurso voluntário, ressaltando, inicialmente, ter havido “erro formal na” “consulta fiscal”. Ressaltou que aludido equívoco não deveria alterar o teor da resposta. Em suma, sustentou estar afastada a exigência da retenção por parte do remetente localizado no Estado de São Paulo na hipótese, tendo em vista o disposto no inciso III da Cláusula Segunda do Protocolo ICMS 76/2014. Este dispositivo excepciona a regra geral, ao estabelecer que não se exige a retenção pelo remetente quando as operações destinarem mercadorias à contribuintes que possuem a condição de substituto tributário, independentemente de o adquirente ser fabricante da mesma mercadoria.

Considerando o exposto, opinei no sentido de que a aplicabilidade do regime de substituição tributária somente seria afastada com fundamento no inciso III da Cláusula Segunda do Protocolo ICMS 76/2014 no caso de o adquirente, destinatário das mercadorias, ser “fabricante da mesma mercadoria”, não bastando “ser fabricante de produtos farmacêuticos classificados na NCM nº 3004.90.69”.

Não obstante a correção do exposto, se limitada a análise ao contido no referido inciso III da Cláusula Segunda, ao reexaminar a matéria, agora levando-se em consideração, também, o disposto no inciso IV da mesma Cláusula do Protocolo ICMS 76/2014[1], a conclusão parece-me diversa, haja vista a expressa inclusão da recorrente no Anexo Único da Portaria SUFIS nº 363/2008, ato que estabelece:

Art. 1.º Não se aplica a substituição tributária na operação de remessa com os produtos relacionados no Anexo Único do Protocolo ICMS 68/07, realizada por importador ou industrial fabricante do Estado de São Paulo para estabelecimento atacadista ou distribuidor localizado no Estado do Rio de Janeiro e qualificado como sujeito passivo por substituição relacionado no Anexo Único desta Portaria.

Art. 2.º Na hipótese do art. 1.º desta Portaria, a substituição tributária caberá ao estabelecimento destinatário deste Estado que promover a saída da mercadoria para estabelecimento de pessoa diversa, nos termos da legislação aplicável. 

Portanto, considerando que o recorrente encontra-se expressamente incluído no Anexo Único da Portaria SUFIS nº 363/2008, sugiro seja submetida à apreciação do Sr. Superintendente a retificação do parecer que fundamentou a conclusão do recurso, afastando-se, por conseguinte, a exigência da retenção do ICMS pelo remetente.

CCJT, em 3 de julho de 2019.

[1] “Cláusula segunda O disposto neste protocolo não se aplica: 

I- (...); 

II- (...); 

III – às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição que seja fabricante da mesma mercadoria;

IV - às operações interestaduais destinadas a contribuinte detentor de regime especial de tributação que lhe atribua a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido por substituição tributária pelas saídas de mercadorias que promover;”