SENHOR SUPERINTENDENTE:

Considerando que a administração pública, consoante o disposto no artigo 80 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, pode rever, a qualquer tempo, seus próprios atos e, de acordo com o inciso IV, do artigo 34, da Resolução SEFAZ nº 48, de 18 de junho de 2019, compete à Superintendência de Tributação rever, a qualquer tempo, a decisão proferida em processo relativo à consulta e firmar nova orientação não sujeita a recurso;

Considerando no parecer de fls. 72/76 foi dada resposta divergente do entendimento adotado na Consulta nº 20/2017, processo E-04/039/13/2017, faremos a alteração ex ofício do referido parecer, que fica integralmente substituído pelo seguinte:

I – RELATÓRIO:

A empresa consulente, com atividade de venda dos produtos por ela fabricados, cigarros e congêneres, produtos tributados 35% (trinta e cinco por cento), de acordo com o inciso XIX do art.. 14 da Lei nº 2.657/96, entretanto com carga tributária efetiva de 27% já incluído o FECP, de acordo com o art. 4º do Decreto nº 45.607/16, que concedeu redução de base de cálculo, teve, recentemente teve alteração da redução de base de cálculo por meio do Decreto nº 45.882/16, que majorou a carga tributária efetiva incidente sobre a venda de cigarros, charutos, cigarrilhas, fumo e correlatos para 29% (vinte e nove por cento). 

II – CONSULTA:

Como o referido decreto não delineou a sua eficácia temporal, a empresa questiona a partir de quando deve ser aplicada a nova carga tributária efetiva, considerando principalmente o Princípio da Anterioridade Nonagesimal.

O processo encontra-se instruído com o comprovante de pagamento da TSE (fls. 44/46), a habilitação do signatário da inicial para postular em nome da consulente (fls. 16/43), bem como as informações relativas aos incisos I e II do artigo 3º da Resolução SEF n° 109/76 (fls. 71). 

II – ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA:

Considerando a competência da Coordenadoria de Consultas Jurídico-Tributária para instruir e decidir processo referente à consulta sobre questão decorrente de interpretação da legislação tributária prevista

- no art. 153 do Decreto nº 2.473/79 - Processo Administrativo Tributário (PAT): 

“Art. 153. Compete ao Coordenador de Tributação da Superintendência de Administração Tributária, ou a quem ele delegar, decidir em processo de consulta.”;

- no inciso I do art. 36 da Resolução SEFAZ nº 48/2019: 

“Art. 36. Compete à Coordenadoria de Consultas Jurídico-Tributárias:

I - instruir e decidir processo referente a consulta sobre questão decorrente de interpretação da legislação tributária;

[...]”

Em 30 de dezembro de 2016, foi publicado o Decreto nº 45.882/16, com efeitos a partir da mesma data, que deu nova redação ao artigo 4º do Decreto nº 45.607/16, para alterar a carga tributária incidente nas operações internas com cigarro, charuto, cigarrilha, fumo e artigo correlato, dispondo que .

“Art. 4º - A carga tributária das mercadorias a seguir indicadas, já incluído o percentual de 2% (dois por cento) destinado ao adicional do FECP, corresponderá à incidência da alíquota de: 

I - 29% (vinte e nove por cento), para cigarro, charuto, cigarrilha, fumo e artigo correlato; 

II - 27% (vinte e sete por cento), para perfume e cosmético; bebida alcoólica, exceto cerveja, chope e aguardente de cana e de melaço; e embarcação de esporte e de recreio.” 

A alíquota de cigarro, charuto, cigarrilha, fumo e artigo correlato permanece em 35% de acordo com o inciso XIX do art.. 14 da Lei nº 2.657/96, entretanto, a carga tributária efetiva passou a ser de 29% (vinte e nove por cento), já incluído 2% relativo ao FECP, com efeitos a partir de 30 de dezembro de 2016.

Destacamos o disposto no inciso III do artigo 150 da CF/98, transcrito como segue: 

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; 

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; 

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)”

Destacamos.

A alinea “c”, do inciso III, o chamado “Princípio da Noventena”, foi incluído pela Emenda Constitucional 42/03, objetivando ampliar a proteção data ao contribuinte pelo princípio da anterioridade anual, originalmente previsto na alínea “b” do mesmo inciso. O princípio garante que qualquer dispositivo legal que majore tributo, mesmo sendo publicado em 31 de dezembro, apenas pode produzir seus efeitos depois de decorridos noventa dias da sua publicação, garantindo, assim, o vacatio legis necessário ao contribuinte para conhecimento e planejamento de atividades para atendimento novas normas.

Por outro lado, a mesma EC 42/03 também incluiu § 1º no mesmo artigo 155 como segue: 

§ 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo
dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. (Destaques nossos)

Verifica-se que as exceções ao referido princípio se aplicam, basicamente, a determinados tributos de competência da União e ao IPVA e IPTU, quanto à fixação da base de cálculo, não se aplicando, portanto, ao ICMS.

Desta forma, embora não esteja expresso no artigo 2.º do Decreto nº 45.882/16, entendemos que suas determinações só podem produzir efeitos depois de decorridos noventa dias da data de sua publicação, em atendimento ao disposto na alínea “c” do inciso III do artigo 155 da CF. Em outros termos, a majoração da carga tributária do ICMS prevista artigo primeiro do Decreto nº 45.882/16, publicado em 30 de dezembro de 2016, só poderá ser exigida a partir de 31 de março de 2017, em atendimento ao Princípio da Noventena.

Em, 3 de julho de 2019