Lei 6.979/15 –Possibilidade de Crédito por pagamento a maior oriundo de não aproveitamento de benefício fiscal; Vigência de Benefícios fiscais; ciência da assinatura do termo de acordo.
A consulente, sediada no município do Rio de Janeiro, acima identificada, vem solicitar esclarecimentos desta Superintendência acerca da possibilidade de crédito de ICMS relativo a pagamentos a maior ocorridos nos períodos de outubro/2017 a fevereiro/2018. Os pagamentos a maior seriam decorrentes do não usufruto dos benefícios fiscais, previstos no Decreto n.º 44.418/2013, que, sob seu ponto de vista, teria direito, desde 01/10/2017, primeiro dia útil do mês subsequente à assinatura do Termo de Acordo, em conformidade com sua Cláusula 12ª. Alega que somente foi cientificada da assinatura (efetuada em 05/09/2017) do Termo de Acordo, deferindo seu pleito, no dia 23/02/2018.
O processo encontra-se instruído com cópias reprográficas que comprovam a habilitação do signatário da inicial para peticionar em nome da empresa (fls. 08 a 25). Constam, às fls. 05, 06 e 06v, cópias de documentos que comprovam o pagamento da TSE - Taxa de Serviços Estaduais. O processo foi formalizado no DACCAP, e encaminhado à AFR 64.03 – Bonsucesso, que apenas remeteu à SUT, conforme despacho de fls. 35. Não houve, portanto, manifestação da repartição fiscal de jurisdição, relativa à ocorrência de ação fiscal e autos de infração relacionados ao objeto da consulta, necessária para sua admissão. Por economia processual, responderemos a presente consulta, cuja ciência somente deverá ser efetuada, caso sejam preenchidos os critérios de admissibilidade das consultas tributárias previstos no Decreto n.º 2.473/1979.
A empresa inicia sua explanação informando que ingressou com um processo administrativo para solicitar benefícios fiscais, nos termos do Decreto n.º 44.418/2013, e que teve ciência do deferimento do seu pedido em 23/02/2018. Entretanto, a assinatura do Termo de Acordo, pelos representantes do estado do Rio de Janeiro, se deu em 05/09/2017, e, segundo a Cláusula 12ª deste Termo de Acordo, os benefícios entrariam em vigor em 01/10/2017, primeiro dia do mês subsequente. Informa que deixou de aplicar os benefícios em suas operações e, desse modo pagou mais ICMS do que deveria, entendendo que teria direito ao crédito desse imposto a maior, relativo aos meses de outubro/2017 a fevereiro/2018. Anexou, às fls. 26 a 30, cópia do Termo de Acordo, e às fls. 32, cópia de termo fiscal lavrado no RUDFTO.
Por fim, consulta, às fls. 03 e 04 (sic):
“1 – A empresa tem direito a crédito fiscal nos meses de outubro, novembro e dezembro 2017 e janeiro e fevereiro 2018?
2 – Para obter o crédito a consulente terá que retificar suas declarações acessórias bem como emitir carta de correção de NF, do período mencionado no item 1, para incluir no campo “informações complementares” o normativo legal de tal benefício?
3 – Caso a resposta do item 2 seja negativa, como poderá ser feito o aproveitamento do crédito?”
De fato, consta da cláusula 12ª da cópia do Termo de Acordo anexada pela consulente, expressão no sentido de que o mesmo entra em vigor no primeiro dia do mês subsequente à data de sua assinatura.
Preliminarmente, reproduzimos abaixo o artigo 6º e seus parágrafos do Decreto n.º 44.418/2013:
Art. 6º - Para utilizar o tratamento tributário especial que contemple quaisquer dos benefícios concedidos pelos artigos 3º, 4º e 5º deste Decreto, o contribuinte deverá firmar Termo de Acordo com a Secretaria Estado de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Energia e Serviços e a Secretaria de Estado de Fazenda.
§ 1º - O pleito de enquadramento deverá ser apresentado à Secretaria Executiva da CPPDE, através do preenchimento de Carta Consulta protocolada na CODIN - Companhia de Desenvolvimento Industrial do Estado do Rio de Janeiro, de acordo com modelo por essa fornecido, devendo posteriormente ser encaminhado à CPPDE para deliberação.
§ 2º - Na hipótese de deferimento pela CPPDE, o contribuinte receberá documento de autorização para enquadramento no tratamento tributário especial autorizado.
§ 3º - O tratamento tributário especial só poderá ser utilizado pelo contribuinte a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao da assinatura do Termo de Acordo referido no caput deste artigo.
Analisando o parágrafo 3º temos um impedimento legal temporal para o usufruto dos benefícios fiscais previstos no Decreto. Estes benefícios somente poderão ser usufruídos a partir do mês subsequente ao da assinatura do Termo de Acordo. Observamos que não está determinado que o usufruto do benefício seja efetivamente iniciado no mês subsequente ao da assinatura. O primeiro dia do mês subsequente ao da assinatura é o limite mínimo temporal para tal, mas não necessariamente a data inicial do usufruto.
A despeito do consignado na cláusula 12ª do Termo de Acordo, logicamente, nenhum contribuinte pode usufruir de um benefício fiscal sem ter tido ciência da assinatura que o permitiu. Ou seja, o contribuinte somente pode usufruir dos benefícios fiscais previstos no Decreto a partir da data da sua ciência da assinatura, por parte dos representantes do Estado, no Termo de Acordo. Observamos, todavia, que caso a ciência (da assinatura) se dê no mesmo mês que a própria assinatura, os benefícios só poderão ser usufruídos a partir do primeiro dia do mês subsequente, conforme previsão do parágrafo 3º do artigo 6º do Decreto.
Em um exercício de pensamento, na ocorrência de uma situação diametralmente contrária, o Estado não poderia cobrar ou exigir qualquer obrigação, principal ou acessória, dos contribuintes, sem a devida ciência de tal exigência, assim como a fixação de prazo para cumprimento. Ninguém fica obrigado a nada se não for cientificado da exigência. Assim como ninguém pode usufruir de um benefício fiscal sem ter tido ciência que o mesmo foi concedido.
Reproduzimos abaixo alguns dispositivos do Decreto n.º 2.473/1979 - RPAT, que regula os processos administrativos tributários no estado do Rio de Janeiro, onde grifamos algumas partes mais relevantes à consulta tributária.
I - para servidores e autoridades, desde o efetivo recebimento do processo ou, estando este em seu poder, da data em que se houver concluído o ato processual anterior ou expirado o seu prazo;
II - para os interessados, desde a intimação ou, se a esta se anteciparem, da data em que manifestarem, por qualquer meio, inequívoca ciência do ato.
Art. 35. Os atos dos servidores, autoridades e órgãos colegiados serão levados ao conhecimento dos interessados, por meio de intimação ou de simples comunicação.
Art. 38. Considera-se feita a intimação:
I - na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, na hipótese prevista no inciso I do artigo 37;
Art. 167. Na organização do processo administrativo tributário observar-se-ão, no que for aplicável, as normas do processo administrativo em geral.
Art. 168. Na ausência de disposição expressa neste Regulamento, aplicam-se subsidiariamente a legislação federal específica e a processual civil, naquilo em que não forem incompatíveis com a índole do processo administrativo-tributário.
Reproduzimos abaixo, alguns dispositivos da Lei n.º 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal:
Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.
Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.
Do código do Processo Civil, Lei n.º 13.105/1999 trazemos:
Art. 269. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo.
Diante do que consta no RPAT e na legislação federal, podemos concluir que os prazos estão, inequivocamente, associados à data da ciência e/ou intimação dos atos administrativos.
Adicionalmente, temos que o Decreto n.º 44.418/2013, no seu artigo 4º, prevê que para usufruto do benefício de crédito presumido, não sejam aproveitados outros créditos de operações anteriores. Como a consulente, nos períodos de setembro de 2017 a fevereiro de 2018, provavelmente, se apropriou dos créditos consignados nos documentos fiscais das suas entradas, perderia o direito de usufruto desse benefício. E mais, nos documentos que a consulente emitiu durante esse período, pode ter sido repassado adiante crédito de ICMS. Ou seja, algum cliente da consulente, ao apurar seu imposto, considerou o crédito de ICMS consignado no documento fiscal emitido. Não seria viável retificar todas as apurações de ICMS, da consulente e seus clientes, para autorizar o pretenso crédito.
Conclui-se pelo acima exposto que a consulente, tendo sido cientificada da assinatura do Termo de Acordo pelos representantes do Estado, concedente dos benefícios fiscais, em 23/02/2018, ficou autorizada a usufruí-los somente a partir dessa data. Na realidade, entendemos que seria somente a partir do primeiro dia do período seguinte ao dia da ciência, tendo em vista que se trata de um regime especial de apuração do imposto. Não é possível a ocorrência de mais de um tipo de apuração de imposto em um mesmo período. Não cabe o pedido de crédito do imposto eventualmente recolhido a maior, em virtude do não usufruto do benefício desde o mês subsequente ao da assinatura do termo de acordo.
Quanto ao questionamento 1, respondemos que NÃO. A consulente não tem direito ao crédito relativo aos períodos em que não usufruiu dos benefícios fiscais.
Quanto ao questionamento 2, respondemos que encontra-se PREJUDICADO. Entretanto, observamos, adicionalmente, que a legislação estadual, no artigo 22 do Livro VI do Regulamento do ICMS, apresenta uma série de restrições para o uso de carta de correção, inclusive o prazo de 30 dias contados da emissão da NF-e original, o que já inviabilizaria essa possibilidade.
Quanto ao questionamento 3, respondemos que não existe previsão para aproveitamento de pretenso crédito por suposto pagamento a maior originado de não
CCJT, em 28 de agosto de 2018.
