Substituição. Transferência entre estabelecimentos.
Trata presente de consulta quanto ao entendimento desta superintendência relativamente ao correto procedimento relacionado ao ICMS devido por substituição tributária na hipótese de transferência de mercadorias enviadas por filial, localizada em outro estado, para matriz no Estado do Rio de Janeiro. A dúvida se refere ao momento em que deve ser realizada a retenção, ou seja, se a retenção é cabível no momento da operação de venda da matriz (Rio de Janeiro) para estabelecimento empresarial diverso, tornando-se, portanto, substitutos tributários e não substituídos.
A consulente adita na inicial que é uma empresa atacadista com filial no Espírito Santo e matriz no Rio de Janeiro, signatária dos Decretos nº 36.450/2004 e nº 44.498/2013 neste estado, e que transfere mercadorias constantes do Anexo I do Livro II do RICMS RJ (itens 20 - produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos; 25 - máquinas e aparelhos mecânicos, elétricos, eletromecânicos e automáticos; e 28 - cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador) da filial para a matriz, transcrevendo, posteriormente, o inciso II do art. 38 do Livro II do RICMS RJ.
Após, indaga se está correto o entendimento no sentido de que “não caberá a retenção de substituição tributária na operação transferência (relatada no parágrafo anterior), mas na operação de venda da Matriz do Rio de Janeiro para empresa diversa, nos tornando Substitutos Tributários e não Substituídos”. Fundamentou sua dúvida no art. 4º do Capítulo IV da Resolução nº 537/12, e na pergunta nº 9 do Manual de Substituição Tributária.
Por fim, destaca: “Caso nosso posicionamento não esteja correto, qual o fundamento legal para proceder de forma diversa?”
O presente processo encontra-se instruído com a petição inicial (2 páginas), cópias da 10ª alteração contratual (13 páginas), da procuração (2 páginas), do DARJ, DIP e comprovante de pagamento (3 páginas), do documento de identificação, além do recibo eletrônico de protocolo SEFAZ/DAC, relatório de autos de infração por inscrição, CNPJ ou CPF. Por fim, consta despacho de encaminhamento da AFE 06, informando o seguinte: “Informamos que, nos termos dos incisos I e II, do art. 3°, da Resolução n° 109/76, foi consultado o Sistema PLAFIS, no qual constatou-se que a consulente encontrava-se sob a seguinte ação fiscal na data da protocolização da presente consulta: 51xxxx-80, Programa xxx, porém sem que tivesse sido intimado desta ação fiscal. Outrossim que, de acordo com pesquisa realizada junto ao AIC (doc. 02xxxx1), não existem débitos pendentes de julgamento relacionados à matéria sob consulta”.
Em seguida, foi solicitada à AFE 06, por esta coordenadoria, diligência no sentido de cumprir alguns requisitos formais de consulta dispostos no “despacho de encaminhamento de processo SEFAZ/CCJT 0271919”, ratificado pelo “despacho de encaminhamento de processo SEFAZ/CCJT 0275806”. Assim foi feito, conforme despacho de encaminhamento de processo SEFAZ/AFE 06 0575014, ratificado pelo despacho de encaminhamento de processo SEFAZ/AFE 06 0578475, no seguinte sentido:
“Em atendimento ao despacho SEFAZ/CCJT nº 027919, informamos que na data de formação do presente processo, 28/01/2019, a Peticionária não se encontrava sob Ação Fiscal, tendo em vista que, apesar de haver o RAF nº 511994-80 no PLAFIS para implementação de Ação Fiscal, Programa 04COBSUBT, na data da formulação da Consulta, foi enviado o Aviso Amigável nº 239884 posteriormente, com ciência em 07/03/2018.
Conforme a Resolução nº 109/76, Art. 3º-I, combinada com o art. 165 do Dec. 2.473/1979 e art. 277 do CTE, somente se tivesse sido formalizada a consulta após ciência do Aviso Amigável a mesma não seria conhecida e não produziria os efeitos próprios.
Relativamente ao inciso II do Art. 3º da Resolução supra citada, informamos que não existem Autos de Infração impugnados”. (Grifo meu)
Assim sendo, considerando as informações prestadas pela AFE 06, inferimos que a consulta foi protocolada antes de iniciado procedimento fiscal contra consulente, e que a mesma não sofreu autuação, ainda pendente de decisão final cujo fundamento esteja direta ou indiretamente relacionado às dúvidas suscitadas.
Preliminarmente, cumpre ressaltar que, conforme disposto no Regimento Interno da SEFAZ, aprovado pela Resolução SEFAZ nº 89/2017, a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenadoria de Consultas Jurídico Tributárias abrange a interpretação da legislação tributária fluminense em tese, cabendo verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora.
Ademais, esclarecemos que o objetivo das soluções de consulta tributária é elucidar questões objetivas formuladas pelos consulentes acerca da interpretação de dispositivos específicos da legislação tributária no âmbito da Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, presumindo-se corretas as informações e documentos apresentados pela consulente, assim como as informações e verificações de competência da autoridade fiscal, sem questionar suas exatidões. As soluções de consultas não confirmam/convalidam tratamentos tributários, regimes, termos de adesão, cálculos, pagamentos, alegados pelo consulente, nem interpretações, benefícios, informações, ações ou omissões aduzidas na consulta. Cabe, ainda, destacar que não compete à SUT a verificação quanto à devida confirmação de entrada em receita do imposto e/ou da Taxa referente à consulta jurídico-tributária prevista na legislação, sendo requisito formal de verificação, no momento da instrução processual, por parte da repartição responsável pela abertura do presente. Da mesma forma, não compete à CCJT analisar matéria que esteja sendo objeto de impugnação (de auto de infração) por parte do contribuinte.
Desta forma, passemos a análise da matéria objeto da presente consulta.
Nos termos do inciso II[1] do artigo 38 do Livro II do RICMS-RJ/00, o regime de substituição tributária não se aplica à transferência para outro estabelecimento, exceto varejista, do sujeito passivo por substituição, hipótese em que a obrigação pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a empresa diversa.
Esta regra, acima explicitada, se aplica tanto nas operações internas como nas interestaduais em que o remetente esteja localizado em unidade federada signatária de Convênio ou Protocolo estabelecendo o regime de Substituição Tributária com o Estado do Rio de Janeiro, ou, ainda, no caso de o contribuinte localizado em outro estado firmar Termo de Acordo com o Fisco fluminense.
Na hipótese de operação interestadual em que o remetente esteja localizada em unidade federada não signatária de Convênio ou Protocolo e não haja Termo de Acordo firmado com o contribuinte estabelecido em outro estado, o estabelecimento destinatário localizado no Estado do Rio de Janeiro é designado substituto, sendo o ICMS exigível na entrada do território fluminense, nos termos do art. 4º da Resolução SEFAZ nº 537/12, abaixo transcrito:
Art. 4º - Em operação com mercadoria proveniente de outro estado sujeita ao regime de substituição tributária em que não há convênio, protocolo ou termo de acordo atribuindo a qualidade de contribuinte substituto ao remetente, fica atribuída ao contribuinte fluminense destinatário localizado neste Estado a condição de substituto, responsável pela retenção e o pagamento do ICMS devido nas saídas internas subsequentes àquela interestadual, nos termos do artigo 21, inciso VI[2], da Lei nº 2657/96, observado o disposto nos parágrafos deste artigo.
§ 1º - Considera-se ocorrido o fato gerador no caso de que trata o caput deste artigo no momento da entrada da mercadoria ou bem no território deste Estado, inclusive na hipótese de destinatário varejista fluminense, em razão do disposto no artigo 23, inciso IV, item 2[3], e §§ 1º, 2º e 3º do artigo 39[4] da Lei nº 2657/96, devendo a autoridade fiscal exigir neste momento a apresentação do comprovante de pagamento do ICMS devido, observado o disposto nos §§ 7º, 8º e 9º deste artigo.
§ 2º - A base de cálculo na hipótese de que trata o caput deste artigo é o preço máximo, ou único, de venda a varejo fixado pela autoridade competente ou preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador.
§ 3º - Inexistindo os preços mencionados no § 2º deste artigo, os sujeitos passivos de que trata este Capítulo IV deverão utilizar o PMPF, quando expressamente adotado pela legislação estadual, ou, na sua falta, alternativamente, a Margem de Valor Agregado aplicável às operações interestaduais (MVA Ajustada) para a determinação da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária.
§ 4º - O valor do ICMS devido por substituição tributária de que trata este Capítulo IV, será obtido por meio da multiplicação da alíquota aplicável às operações internas pela base de cálculo fixada nos termos dos §§ 2º e 3º deste artigo, deduzido do imposto destacado pelo remetente em sua nota fiscal.
§ 5º - O imposto apurado consoante o § 4º deste artigo será pago em DARJ único em separado, gerado pelo Portal de Pagamentos da SEFAZ-RJ na Internet (www.fazenda.rj.gov.br), utilizando-se a natureza "Substituição Tributária por Responsabilidade", englobando o ICMS incidente nas saídas internas subsequentes àquela interestadual, inclusive o percentual relativo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP), apurado, separadamente, pela aplicação da alíquota de 1% (um por cento) sobre a base de cálculo fixada nos termos do § 2º deste artigo.
§ 6º - A responsabilidade prevista no caput deste artigo aplica-se também ao estabelecimento depositário, na operação de remessa de mercadoria para depósito neste Estado.
§ 7º - O pagamento do ICMS inclusive o relativo ao adicional relativo ao FECP devido nos termos deste Capítulo deverá ser comprovado no posto de fiscalização interestadual, devendo uma das vias do comprovante de recolhimento, junto com o DANFE de remessa, acompanhar o transporte da mercadoria, observado o disposto no artigo 5º e ressalvada a hipótese de o remetente firmar Termo de Acordo nos termos do artigo 10, ambos desta Resolução.
§ 8º - Caso seja constatado o descumprimento do disposto no caput e nos §§ 1º a 7º deste artigo, bem como no artigo 5º, II, "b", desta Resolução, a autoridade fiscal deverá lavrar auto de infração, exigindo o total do imposto devido e demais acréscimos legais do contribuinte inscrito neste Estado destinatário da mercadoria ou bem sujeitos à substituição tributária.
§ 9º - A ciência da exigência do crédito tributário constituído nos termos do § 8º deste artigo deverá ser realizada:
I - pessoalmente, no próprio local da lavratura do auto de infração, por pessoa habilitada nos termos do ato constitutivo da sociedade e alterações contratuais;
II - por meio de procurador, no próprio local da lavratura do auto de infração, exclusivamente na hipótese em que o instrumento de mandato atribua de forma expressa esta possibilidade;
III - por via postal, com prova de recebimento no domicílio tributário do sujeito passivo, ou por meio eletrônico, nos termos previstos na legislação tributária, na hipótese de não serem possíveis os meios indicados nos incisos I e II deste parágrafo;
§ 10 - O destinatário da mercadoria a que se refere o caput deste artigo deve manter arquivada uma via do comprovante de recolhimento e uma via do demonstrativo de pagamento de que trata o artigo 11 da Resolução SEFAZ nº 468/11, junto ao DANFE de remessa que acompanhou o transporte da mercadoria.
Adicionalmente, cumpre salientar que a consulente afirma na inicial que é signatária dos Decretos nº 36.450/04 (dispõe sobre a concessão de Tratamento Tributário Especial para os estabelecimentos industriais atacadistas e distribuidores integrantes da cadeia farmacêutica localizados no Estado do Rio de Janeiro e dá outras providências) e nº 44.498/13 (dispõe sobre operações realizadas por empresa comercial atacadista com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária). Sendo assim, vale destacar o art. 5º[5] do Decreto nº 36.450/04, que elege o contribuinte substituto das mercadorias adquiridas, quando listada no Anexo único do referido decreto (neste caso, o consulente deverá observar se as mercadorias aduzidas na petição inicial se enquadram em alguma hipótese deste Anexo único), o estabelecimento comercial atacadista ou central de distribuição que firmar "Termo de Acordo" nos termos do artigo 10. Já o art. 10[6] do mesmo decreto determina que o contribuinte integrante da cadeia farmacêutica SOMENTE poderá usufruir do tratamento tributário especial de que trata este decreto após firmar "Termo de Acordo" com a Secretaria de Estado de Fazenda e a Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econômico.
Da mesma forma, o consulente deverá observar o art. 2º e o §2º do art. 4º, em destaque abaixo:
Art. 2º - Fica a empresa, enquadrada no artigo 1º deste Decreto, eleita contribuinte substituta das mercadorias adquiridas e sujeitas ao regime de substituição tributária constantes no Anexo único deste Decreto, aplicando-se o disposto a seguir:
I - na saída interna para contribuinte a base de cálculo do ICMS retido por substituição tributária será obtida adicionando-se ao valor de partida os valores correspondentes a frete e carreto, seguro, imposto e outros encargos transferíveis ao destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, de percentual da margem de valor agregado determinada pela legislação;
II - considera-se como valor de partida a que se refere o inciso I deste artigo, o valor correspondente:
a) ao da operação de saída constante da Nota Fiscal do estabelecimento referido no caput deste artigo;
b) no caso de mercadorias recebidas por transferência, o valor da saída do estabelecimento referido no caput deste artigo;
c) no caso de mercadoria importada diretamente do exterior, ao da operação de saída constante da Nota Fiscal respectiva;
d) no caso de aquisição de mercadoria de empresa interdependente, o valor da saída do estabelecimento referido no caput deste artigo; [...]
Art. 4ºA - O regime de tributação diferenciado de que trata este instrumento também se aplica à saída interna com destino ao varejo das mercadorias mencionadas no artigo 1º deste Decreto, fabricadas no Estado do Rio de Janeiro, promovida por estabelecimento industrial.
§ 1º - No caso da operação referida no caput deste artigo, o valor de partida será o correspondente ao valor da saída da mercadoria do estabelecimento industrial com destino ao varejista.
§ 2º - A utilização do regime de tributação diferenciado previsto neste artigo fica condicionada a assinatura de Termo de Acordo entre o estabelecimento industrial e a Secretaria de Estado de Fazenda.
§ 3º - Para usufruir dos benefícios deste decreto, as empresas referidas no caput deste artigo deverão firmar termo de acordo, conforme as normas editadas pela Secretaria de Estado de Fazenda, com a interveniência da Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro - FIRJAN.
Portanto, tendo em vista que o consulente afirmou usufruir dos benefícios tratados nos Decretos nº 36.450/2004 e nº 44.498/2013, presumimos que o mesmo firmou termo de acordo com o fisco fluminense. Assim sendo, no caso de a operação de transferência (operação interestadual, cujo remetente se encontre em outra unidade federada, e que há Termo de Acordo firmado - no caso de mercadorias constantes nos Decretos nº 36.450/2004 e nº 44.498/2013), objeto da presente consulta, envolver mercadorias dispostas nos anexos destes decretos, o consulente deverá observar, da mesma forma, o inciso II do artigo 38 do Livro II do RICMS-RJ/00.
[1] Art. 38 - O regime de substituição tributária não se aplica:
[...]
II - à transferência para outro estabelecimento, exceto varejista, do sujeito passivo por substituição, hipótese em que a obrigação pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a empresa diversa;
[2] Art. 21 - A qualidade de contribuinte substituto, responsável pela retenção e recolhimento do imposto incidente em operações ou prestações antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, poderá ser atribuída, nas hipóteses e condições definidas pela legislação tributária:
[...]
VI - ao adquirente ou destinatário da mercadoria, pelo pagamento do imposto em operações antecedentes ou subseqüentes.
[3] Art. 23 - Considera-se devido o imposto por substituição tributária na hipótese:
IV - do inciso VI do artigo 21:
2) na entrada no território fluminense, em se tratando de operações com mercadoria procedente de outra unidade da Federação.
[4] Art. 39 - O imposto é pago na forma e no prazo fixados pelo Poder Executivo.
§ 1º - Na hipótese dos incisos VI do artigo 21, o contribuinte substituto deverá comprovar o pagamento, NA ENTRADA do território fluminense, do imposto relativo às operações subseqüentes com mercadorias listadas no Anexo único.
§ 2º - Na hipótese do artigo 25, o destinatário da mercadoria ou bem proveniente de outra unidade da federação deverá comprovar o pagamento do imposto na entrada do território fluminense.
§ 3º - O contribuinte varejista destinatário de mercadoria listada no Anexo único, proveniente de outra unidade da federação, não enquadrado na hipótese do artigo 25, deverá comprovar o pagamento do imposto na entrada do território fluminense.
[5] Art. 5º - Fica eleito contribuinte substituto das mercadorias adquiridas, quando listada no Anexo único deste decreto, o estabelecimento comercial atacadista ou central de distribuição que firmar "Termo de Acordo" nos termos do artigo 10.
Parágrafo único - O disposto no caput também se aplica na hipótese do remetente não ser signatário de "Termo de Acordo" a que se refere este decreto.
[6] Art. 10 - O contribuinte integrante da cadeia farmacêutica somente poderá usufruir do tratamento tributário especial de que trata este decreto após firmar "Termo de Acordo" com a Secretaria de Estado de Fazenda e a Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econômico.
Parágrafo único - O "Termo de Acordo" mencionado neste artigo obedecerá ao modelo a ser fornecido pela Companhia de Desenvolvimento Industrial do Estado do Rio de Janeiro - CODIN.
Destarte, considerando todo o exposto no presente processo, passemos à resposta.
Observando o inciso II do artigo 38 do Livro II do RICMS-RJ/00, o regime de substituição tributária não se aplica à transferência para outro estabelecimento, exceto varejista, do sujeito passivo por substituição, hipótese em que a obrigação pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a empresa diversa. Esta regra, se aplica para as operações internas e para as interestaduais, em que o remetente esteja localizado em unidade federada signatária de Convênio ou Protocolo estabelecendo o regime de Substituição Tributária com o Estado do Rio de Janeiro, ou, ainda, no caso de o contribuinte localizado em outro estado firmar Termo de Acordo com o Fisco fluminense.
Na hipótese de operação interestadual em que o remetente esteja localizada em unidade federada não signatária de Convênio ou Protocolo e não haja Termo de Acordo firmado com o contribuinte estabelecido em outro estado, o estabelecimento destinatário localizado no Estado do Rio de Janeiro também é designado substituto, sendo o ICMS exigível, neste caso, na entrada do território fluminense, nos termos do art. 4º da Resolução SEFAZ nº 537/12.
Portanto, no caso de transferência de mercadorias da filial do Espírito Santo para a matriz do Rio de Janeiro, não caberá a retenção da substituição tributária pelo remetente (ES), devendo a consulente observar se há Convênio, Protocolo ou Termo de Acordo firmado, amparando a operação em epígrafe, para assim definir se, conforme o caso, o ICMS será exigido na entrada do território fluminense ou na saída interna posterior. Logo, não havendo termo de acordo, convênio ou protocolo, o ICMS referente à operação objeto desta consulta será devido, pelo estabelecimento destinatário localizado no Estado do Rio de Janeiro (substituto), na entrada do território fluminense. Caso haja termo de acordo, convênio ou protocolo, a obrigação pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a empresa diversa.
Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária, ou seja, editada norma superveniente dispondo de forma contrária.
Pelo o exposto, opino pelo retorno dos presentes autos à Auditoria-Fiscal Especializada de Substituição Tributária - AFE 06, para cientificar o interessado.
C.C.J.T., em 29 de maio de 2019.
