Substituição Tributária. Sorteio. Tributação definitiva.
Trata o presente processo de consulta, que possui como objeto o questionamento acerca de aquisição de mercadorias (motocicletas) sujeitas ao regime de substituição tributária para serem sorteadas aos consumidores finais pessoas físicas não contribuintes do ICMS.
Adita a consulente que as notas fiscais de compras das motocicletas não vieram com destaque do ICMS, por estarem amparadas pelo regime de substituição tributária, recolhido na operação anterior.
Isto posto, consulta:
1) “Ao efetuar a distribuição do bem para outro estado, destaca o ICMS na nota de saída?
2) A consulente tem direito a se creditar do ICMS?
3) Em caso positivo do crédito, como procederá o lançamento?
4) Qual o valor a ser lançado do crédito, visto que as notas emitidas contra a consulente, não tem valor de substituição tributária?”.
O presente processo encontra-se instruído com a inicial (fl. 03), cópias dos DARJ, comprovante de transação bancária e DIP (fls. 04/06) referentes à Taxa de Serviços Estaduais Fazendários - consulta de natureza jurídico-tributária, cópias de DANFEs (fls. 07/09), JUCERJA (fls. 10/11), da ata da AGE (fl. 12), do estatuto social (fls. 13/17), assim como do documento de identificação (fl. 18).
Consta de fls. 22/25 manifestação da Auditoria Fiscal, quanto aos pré-requisitos formais da consulta jurídico-tributária, no seguinte sentido. Informa o Sr. Auditor Fiscal que foram lavrados 38 autos de infração contra a consulente, porém todos liquidados ou extintos, e por este motivo, segundo o mesmo, não haveria nenhuma pendência neste quesito. Adita que foi criado um RAF em 03/07/2018, já aberto na data de protocolização da consulta (14/12/2018), e que foi encerrado em seguida (03/01/2019) sem nenhum auto de infração. Em que pese a inobservância dos pré-requisitos para instrução de processo de consulta, o p.p. será analisado tendo em vista o princípio da economia processual e a razoabilidade quanto ao prazo de protocolização e análise dos mesmos.
Adicionalmente, foi requisitada, às fls.27/30, por esta coordenadoria, diligência, que em síntese solicitava:
“1- Note-se que a distribuição de prêmios mediante sorteio deve observar ao disposto na legislação federal própria, qual seja a Lei nº 5.768, de 20 de dezembro de 1971, que abre a legislação sobre distribuição gratuita de prêmios, mediante sorteio, vale-brinde ou concurso, a título de propaganda, estabelece normas de proteção à poupança popular, e dá outras providências. Ademais, registre-se ainda, que deverá respeitar o disposto no Decreto nº 70.951/1972 (regulamenta a Lei nº 5.768, de 20 de dezembro de 1971, que dispõe sobre a distribuição gratuita de prêmios, mediante sorteio, vale-brinde ou concurso, a título de propaganda, e estabelece normas de proteção à poupança popular) e na Portaria MF nº 41/2008 (regulamenta a distribuição gratuita de prêmios a título de propaganda, quando efetuada mediante sorteio, vale-brinde, concurso ou Modalidade assemelhada, a que se refere à Lei nº 5.768, 20 de dezembro de 1971, e o Decreto nº 70.951, de 9 de agosto de 1972 ). Pelas razões supracitadas, requeiro que a consulente comprove o atendimento às exigências dispostas na legislação que regulamenta a realização de sorteios de prêmios e promoções comerciais;
2- Considerando o item acima, explicite de forma clara como o sorteio é realizado. Por exemplo: Se é feito pela consulente, por conta própria; pela consulente, por intermédio de outro estabelecimento, ou por conta e ordem de terceiros. Se for o caso de uma modalidade diversa, que seja informada;
3- Solicito que a consulente informe como é feita a internalização das mercadorias adquiridas para fins de sorteio. Por exemplo, se as motocicletas são registradas como ativo ou mercadorias;
4- Por fim, considerando o disposto nos artigos 151 e 152 do Decreto nº 2.473/79 (abaixo transcritos), informar se, em relação à questão em epígrafe, já ocorreu o fato gerador da obrigação tributária e, em caso afirmativo, a data de sua ocorrência.
Ademais, imprescindível que seja aditada a interpretação dada pelo consulente”.
Assim feito, o contribuinte acostou aos autos petição (fls.35/36) cumprindo da diligência, constando as seguintes respostas:
1- “Plano operacional aprovado pelo Certificado de Autorização Caixa nº 4-0701/2018 que comprovam as exigências dispostas na legislação que regulamenta a realização de sorteios de prêmios e promoções comerciais;
2- Os sorteios foram realizados pela Loteria Federal;
3- Os bens em questão (motocicletas) foram registrados como mercadorias em nosso estoque;
4- O fato gerador da obrigação tributária já ocorreu, as datas dos sorteios foram nos dias 01 de dezembro de 2018 e 19 de janeiro de 2019 e emissão das notas fiscais para o contemplados nos dias 19 de dezembro e 08 de fevereiro de 2019 ( notas em anexo de compra dos bens e das saídas)”.
Em seguida, juntou cópia do deferimento de distribuição gratuita de prêmios com regulamento (fls. 37/69) e de notas fiscais com DANFEs (fls.70/122).
Preliminarmente, cumpre ressaltar que, conforme disposto no Regimento Interno da SEFAZ, aprovado pela Resolução SEFAZ nº 89/2017, a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenadoria de Consultas Jurídico Tributárias abrange a interpretação da legislação tributária fluminense em tese, cabendo à verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora.
Ademais, esclarecemos que o objetivo das soluções de consulta tributária é elucidar questões objetivas formuladas pelos consulentes acerca da interpretação de dispositivos específicos da legislação tributária no âmbito da Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, presumindo-se corretas as informações e documentos apresentados pela consulente, assim como as informações e verificações de competência da autoridade fiscal, sem questionar suas exatidões. As soluções de consulta não convalidam tratamentos tributários, regimes, cálculos, pagamentos alegados pelo consulente, interpretações, benefícios, informações, ações ou omissões aduzidas na consulta. Cabe, ainda, destacar que não compete à SUT a verificação quanto à devida confirmação de entrada em receita do imposto e/ou da Taxa referente à consulta jurídico-tributária prevista na legislação, sendo requisito formal de verificação, no momento da instrução processual, por parte da repartição responsável pela abertura do presente.
Desta forma, passemos a análise da matéria objeto da presente consulta.
Inicialmente, necessário destacar que a distribuição de prêmios mediante sorteio deve obedecer ao disposto em regramentos federais, como regulamentações do Ministério da Economia - Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria - Sefel, Caixa Econômica Federal, bem como legislação federal própria (Lei nº 5.768/1971, Decreto nº 70.951/1972, Portaria MF nº 41/2008, Decreto nº 9.580/2018), não cabendo, portanto, a esta coordenadoria, a análise desses enquadramentos pela consulente. Neste sentido, afirma em cumprimento da diligência, que possui o plano operacional aprovado pela Caixa.
Considera-se como mercadoria a ser sorteada aquela que, não consistindo em objeto normal da atividade do contribuinte, tenha sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final. Em sintonia, dispõe o site do Ministério da Economia1:
“SORTEIO É UMA MODALIDADE DE DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE PRÊMIOS, na qual são distribuídos elementos sorteáveis, numerados em séries, que tem os contemplados definidos com base nos resultados da extração da Loteria Federal ou com a combinação de números desses resultados.
Os elementos sorteáveis devem ser distribuídos exclusivamente nos estabelecimentos das empresas autorizadas, sendo vedada a sua distribuição em logradouros e vias públicas.
Os elementos sorteáveis (cupons) devem ser emitidos na forma da Portaria do Ministério da Fazenda n.º 41, de 19 de fevereiro de 2008.” (Grifo meu)
Neste caso, de acordo com a definição de sorteio disposta no site do Ministério da Economia, sorteio é uma modalidade de distribuição gratuita de prêmios, não possuindo o intuito comercial (mercancia), habitualidade e em volume que caracterize intuito comercial.
Assim sendo, note-se que operações interestaduais com veículos novos de duas rodas motorizados encontram-se sujeitas ao regime de substituição tributária (Conforme item 15 (“veículos de duas e três rodas motorizados”), subitem 15.1 (“motocicletas (incluídos os ciclomotores) e outros ciclos equipados com motor auxiliar, mesmo com carro lateral; carros laterais”) do Anexo I do Livro do RICMS RJ), nos termos do Convênio ICMS 200/17, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com veículos novos de duas e três rodas motorizados relacionados no Anexo XXV do Convênio ICMS 142/18, que dispõe sobre os regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e de Comunicação (ICMS) com encerramento de tributação, relativos ao imposto devido pelas operações subsequentes.
Ressaltamos que a regra geral do regime de substituição tributária é que o imposto retido anteriormente, por este regime, é considerado tributação definitiva, sendo vedado inclusive ao adquirente a apropriação de crédito das operações anteriores (pois não há crédito ou débito nas operações subsequentes realizadas pelos substituídos). Assim, em vez de realizar o destaque e o aproveitamento do crédito do ICMS previstos, o contribuinte fluminense informará, na nota fiscal de remessa, que o ICMS foi retido em regime de substituição tributária, não cabendo o destaque do imposto, caso o remetente já tenha efetuado a retenção do imposto. Da mesma maneira, afirmamos que não há substituição tributária em operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS, devendo ser informado que a mercadoria em epígrafe foi objeto de sorteio, observando os demais pontos explicitados neste parecer.
Destarte, considerando todo o exposto no presente processo, passemos às respostas:
1-Não;
2- Não;
3- Prejudicada;
4- Prejudicadas.
Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária, ou seja, editada norma superveniente dispondo de forma contrária.
Pelo o exposto, opino pelo retorno dos presentes autos à Auditoria-Fiscal Especializada de Siderurgia, Metalurgia e Material de Construção em Geral - AFE 05, para cientificar o interessado.
C.C.J.T., em 25 de março de 2019.
