I – Relatório.

A empresa sediada no Estado de São Paulo, inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado como contribuinte substituto, considerando as alterações ocorridas no Convênio ICMS 51/00, que disciplina as operações com veículos automotores novos efetuadas por meio de faturamento direto para o consumidor, expõe na inicial o que segue.

Em 22 de abril de 2015 foi celebrado o Convênio ICMS 19/15, que alterou o § 2º da cláusula segunda do Convênio ICMS 51/00, que, inicialmente, estabeleceu que suas disposições entrariam em vigor na data da publicação, o que ocorreu em 27/04/2015, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do segundo mês subsequente ao da publicação, portanto, em 01/06/2015.

Entretanto, em 24/03/2016, quando o Convênio ICMS 19/15 já produzia efeitos há quase um ano, foi editado o Convênio ICMS 18/16, com o único intuito de alterar o período inicial da sua eficácia, retirando da redação inicial a expressão “produzindo efeitos a partir do primeiro dia do segundo mês subsequente ao da publicação”.

Entende a consulente que as disposições estabelecidas pelo Convênio ICMS 19/15, consoante a alteração promovida pelo Convênio ICMS 18/16, encontram-se inseridas no conceito de norma interpretativa, para fins do disposto no inciso I do artigo 106 do CTN.

Isto posto, Consulta:

Está correto o seu entendimento segundo o qual as disposições do Convênio ICMS 19/15, consoante a modificação introduzida pelo Convênio ICMS 18/16, possuem efeitos declaratórios e interpretativos, de acordo com a regra estabelecida no inciso I do artigo 106 do CTN?

O processo encontra-se instruído com o comprovante de pagamento da TSE (fls. 24 ) e a habilitação do signatário da inicial para postular em nome da consulente (fls. 09/11).

II – Análise, Fundamentação e Resposta:

A questão objeto do presente processo já fora anteriormente trazida a esta Coordenação pela Auditoria-Fiscal Especializada – Veículos.

Uma vez que as normas do Convênio ICMS 51/00 envolvem um rateio do ICMS entre os estados do estabelecimento fabricante e o da localização do consumidor final, de forma que a redução do IPI tende a diminuir o ICMS a ser rateado com o Estado de destino dos veículos, e a favorecer o Estado de origem, as mesmas geraram conflitos de entendimentos que se manifestaram no âmbito da COTEPE/ICMS, em reunião ocorrida de 30.09.14 a 02.10.14.  Naquela ocasião, o Grupo de Trabalho – GT 34-Substituição Tributária, elaborou o seguinte documento:

“ASSUNTO 02 - 01120042.000663.2014.000.000.

Discussão: Na última reunião SP ficou de analisar este assunto e nesta reunião apresentou seu entendimento sobre o tema:

1) Inicialmente foi apresentada uma tabela com uma comparação sobre os efeitos de várias alíquotas diferentes de IPI em remessas hipotéticas de SP para BA;

2) Também foi apresentada uma tabela semelhante, entretanto considerando remessas da BA para SP;

3) A partir dos dados, pode-se perceber que a cada incremento de IPI, aumenta-se a parcela de ICMS que fica no destino e a parcela do estado remetente mantém-se estável;

4) Foram apresentadas comparações para demonstrar que a alíquota que se deve utilizar para partição de receitas é a alíquota efetiva, pois caso contrário haveria uma distorção do que pretende-se com o Convênio 51/00;

5)E acrescenta que todas as montadoras de SP estão utilizando a ALÍQUOTA EFETIVA para a partição de receitas do Convênio 51/00.

PB acredita que deve ser feito um estudo acerca do INOVAR AUTO para verificar o teor do benefício fiscal. PB assevera que para redução de base de cálculo deve-se ter um entendimento e para crédito presumido outro.

RJ informa que seu entendimento é de que caso o benefício concedido pela União não altere o débito do IPI destacado na Nota Fiscal, como é caso do crédito presumido consignado na escrita fiscal, não haverá alteração do ICMS a ser rateado entre as unidades federadas, ou seja, os percentuais fixados no Convênio ICMS 51/00 (CV51/00) devem prevalecer. Por outro lado, na hipótese de o benefício concedido pela União causar redução do débito do IPI, considerando que o imposto federal, neste caso, está na base de cálculo do ICMS, deve ser realizado nova estimativa de rateio, se o objetivo for a manutenção dos mesmos parâmetros adotados em 2000. Dessa forma, entende-se que deve ser utilizada a ALÍQUOTA EFETIVA nesta última hipótese.

PE acredita que deve-se estudar melhor o assunto de modo que possamos verificar a carga tributária que deve ser utilizada para a repartição das receitas. E assevera que devemos levar em consideração os motivos que levaram à edição do CV51/00. E acredita que devemos firmar um entendimento único do GT, de forma consolidada.

PE informa que o INOVAR possui 3 benefícios: crédito presumido na NF-e de 30%, crédito presumido na apuração e redução de alíquota.

PE acrescenta que uma forma de se controlar o INOVAR é verificar a Portaria publicada pelo Ministério de Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Sugere, ainda, que ao se fiscalizar as empresas que usufruem do benefício, seja solicitada a referida publicação.

CE fez uma análise entre 3 concessionárias de seu estado e informa que seu estado perde 29% de ICMS quando da redução de IPI pelo governo federal. E salienta que os benefícios fiscais dados nos estados de origem influem na arrecadação dos estados de destino.

CE acredita que deve-se utilizar a alíquota nominal para ser feita a repartição de receitas do ICMS e assevera que deve-se alterar o CV 51/00 para deixar claro isso.

SP esclarece que deve ser utilizada a alíquota efetiva de IPI presente da NF-e para a repartição de receitas, pois essa é a ideia do CV 51/00.

MG informa que em seu estado já se decidiu de 2 formas distintas e salienta que o assunto é bastante controverso. Nesse sentido, sugere que o assunto seja remetido ao GT10-Procuradores.

BA esclarece que é a carga tributária efetiva consignada na NF-e que deve ser utilizada para a repartição de receitas do CV51/00.

MS apresenta que quando há redução do IPI, deveria ser reduzido o ICMS que fica no estado de origem, dessa forma deveriam ser estudadas as premissas que foram utilizadas na edição do CV51/00.

SC acredita que uma mudança nos critérios de repartição de receitas prevista no CV51/00 depende de acordo político. Por isso entende que devemos manter o mesmo critério estabelecido no mencionado convênio.

AM salienta que o texto literal do CV51/00 dispõe “alíquota” e não menciona carga tributária efetiva. Dessa forma, acredita que a redação atual do Convênio não possibilita a aplicação de carga tributária efetiva consignada na NF-e para repartição de receitas do CV51/00. E acrescenta que para prevalecer tal entendimento deveria ser alterado o CV51/00.

SP concorda com o entendimento apresentado pelo RJ e apresenta proposta de alteração do Convênio para deixar claro que deve para a partição de receitas do CV51/00 deve ser utilizada a carga tributária efetiva consignada na NF-e.

PB e CE esclarecem que são contrários à alteração proposta por SP, por entenderem que deve ser utilizada a ALÍQUOTA NOMINAL.

Em anexo (Anexo I - A02) a proposta de Convênio.

CONCLUSÃO/PROPOSIÇÃO: O entendimento do grupo é de que caso o benefício concedido pela União não altere o débito do IPI destacado na nota fiscal, como é caso do crédito presumido consignado na escrita fiscal, não haverá alteração do ICMS a ser rateado entre as unidades federadas, ou seja, os percentuais fixados no Convênio ICMS 51/00 devem prevalecer. Por outro lado, na hipótese de o benefício concedido pela União causar redução do débito do IPI na operação, considerando que o imposto federal, neste caso, está na base de cálculo do ICMS, deve ser realizado nova estimativa de rateio, com a carga tributária efetiva, se o objetivo for a manutenção dos mesmos parâmetros adotados em 2000. PARA EVITAR ERROS DE INTERPRETAÇÃO, O GRUPO PROPÕE A ALTERAÇÃO DO CV 51/00 PARA NÃO DEIXAR DÚVIDAS DE QUE DEVE SER UTILIZADA A CARGA TRIBUTÁRIA EFETIVA. A Proposta de Convênio foi aprovada. Retirar de pauta.

Votação: Aprovado por maioria (RJ, SP, MG, BA, PE e RN).

Abstenção: AM, AL, SC, GO, RS, MS, SE, DF.

Votos contrários: PB e CE”.

Diante deste cenário, em 02/12/2015, esta CCJT se manifestou da seguinte forma:
“Diante de uma proposição dessa natureza, esperava-se um convênio de cunho interpretativo, declaratório da sua aplicação com efeitos retroativos.  Porém, não foi o que ocorreu.  Em sentido contrário, a cláusula segunda do Convênio ICMS 19/15 dispõe que “este convênio entra em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do segundo mês subsequente ao da publicação”, o que nos leva a concluir que o CONFAZ decidiu que as considerações e conclusões do GT-34 acerca da aplicação da alíquota do IPI efetiva, que deu origem à edição do Convênio ICMS 19/15, vigoraram, portanto, a partir de 1º/06/2015”.

Após ouvir a Coordenadoria da Comissão Técnica Permanente do ICMS, que dá suporte ao Superintendente de Tributação (SUT) na sua representação junto à Comissão Técnica Permanente do ICMS, em 03/02/2016, esta Superintendência concluiu que “deve ser privilegiada a interpretação literal dos dispositivos do Convênio ICMS 51/00, com as alterações introduzidas pelo Convênio ICMS 19/15, de forma que a alíquota efetiva do IPI deve ser utilizada somente a partir da produção dos efeitos do Convênio ICMS 19/15, ou seja, do primeiro dia do segundo mês subsequente ao de sua publicação, portanto, a partir de 01/06/2015”.

Entretanto, com a edição do Convênio ICMS 18/16, entendemos não haver margem para dívidas de que seu objetivo foi retroagir a vigência do Convênio ICMS 19/15, passando a vigorar na data da sua publicação, portanto, a partir de 27/04/2015.

Considerando que o Convênio ICMS 18/16 estabeleceu efeitos retroativos ao Convênio ICMS 19/15, que passou a vigorar a partir de 27/04/2015.

Considerando que o Convênio ICMS 18/16, que produziu efeitos na data da sua publicação, portanto, a partir de 28/03/2016, no faturamento direto para o consumidor localizado no Estado do Rio de Janeiro, deve ser observado o seguinte:

I) Nas operações realizadas a partir de 27/04/2015 verificar se foram aplicadas corretamente a base de cálculo prevista nos §§ 2º e 3º da cláusula segunda do Convênio ICMS 51/00, com redação dada pelo Convênio ICMS 19/15;

II) Em caso negativo, verificado pagamento a menor que o devido ao Estado do Rio de Janeiro, o estabelecimento fabricante deve efetuar o pagamento complementar, que NÃO estará sujeito aos acréscimos moratórios previstos no artigo 60, § 1º, do Decreto-lei n.º 5/75 (Código Tributário Estadual), de 27/04/2015 até 23/03/2016, data da vigência do Convênio ICMS 18/16.

III) No caso de pagamento a maior que o devido a este Estado, no mesmo período assinalado acima, é facultado ao contribuinte apresentar pedido de restituição de indébito, em conformidade com as normas da Resolução SEFAZ n.º 191/17.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

Ante as informações não conclusivas, às fls. 28/29, alertamos que esta consulta não produzirá os efeitos que lhes são próprios na hipótese de, na data da abertura deste processo, existir contra a consulente: (i) ação fiscal já iniciada, ou; (ii) auto de infração pendente de decisão, cujos fundamentos estejam direta ou indiretamente relacionados às dúvidas suscitadas.

CCJT, em 23 de março de 2.018.