I – Relatório.

A empresa declara na inicial que tem por atividade principal a “Moagem de trigo e fabricação de derivados – CNAE 1062-7/00”.

A consulente manifesta entendimento segundo o qual a modificação dos incisos I a III do artigo 1º do Decreto n.º 38.938/06, promovida pelo Decreto n.º 45.679/16, é restritiva e beneficia somente duas empresas em todo o Estado do Rio de Janeiro, a saber: 1ª) Bunge Alimentos S/A, CNPJ 84.046.101/0579-77, inscrição estadual 86.766.67-1, e; 2ª) Moinhos Cruzeiro do Sul S/A, CNPJ 88.301.155/0020-71, inscrição estadual 84.551.81-3.

A consulta:

1) Por exercer atividade principal de “Moagem de trigo e fabricação de derivados – CNAE 1062-7/00”, conclui a consulente que tal restrição, além de beneficiar somente duas empresas, permite que ambas tenham diferimento do ICMS na importação de grãos de trigos, com base no inciso I do artigo 1º do citado Decreto n.º 38.938/06.

Além disso, revela que seu entendimento diverge do que vem sendo praticado por ambas as empresas, uma vez que a atual redação dada ao referido artigo 1º é no sentido não permitir que as mesmas se beneficiem do diferimento do ICMS na fase de importação, por não se tratar de fase de produção e distribuição como estabelece o decreto em questão.  

O entendimento está correto?

Em caso negativo, solicita desta Superintendência o correto entendimento que permite o diferimento do ICMS na importação de: (i) trigo em grão classificado na posição 1001.00 da NBM/SH; (ii) farinha de trigo classificada na posição 1101.00 da NBM/SH, e; (iii) mistura pré-preparada de farinha de trigo para panificação, que contenha no mínimo 95% (noventa e cinco por cento) de farinha de trigo, classificada no código 1901.20.00 da NBM/SH.

2) A consulente observa neste caso específico que a alteração da redação não só restringiu a utilização por outras empresas, mas não deixa claro, uma vez que desconhece a existência de ato normativo que estabelece as regras para a fruição do benefício do diferimento do ICMS na importação, considerando que a redação atual do decreto só o permite nas fases de produção e distribuição, posterior à fase de importação/nacionalização.

Pondera que caso o entendimento acerca do decreto em questão seja no sentido de permitir o diferimento do ICMS na importação de trigo em grão classificado na posição 1001.00, este não somente beneficia apenas duas empresas em todo o estado, mas privilegia o trigo importado em relação ao trigo produzido em território brasileiro.   

Neste sentido, entende a consulente que a restrição e beneficiamento de somente duas empresas em todo o Estado do Rio de Janeiro ferem o princípio constitucional estabelecido no inciso II do artigo 150 da Constituição Federal.

Ressaltando novamente que tem por atividade econômica principal a mesma das duas referidas empresas, atividade de “Moagem de trigo e fabricação de derivados – CNAE 1062-7/00”, considerando que a Receita Federal, o Município e o próprio Estado do Rio de Janeiro não fazem distinção da atividade em questão, entende a consulente que o legislativo estadual, diante da crise que assola o Estado do Rio de Janeiro, não se deu conta que tal redação promoveu tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em condição equivalente, diminuindo a ampla concorrência, fato esse que irá promover o fechamento de enumeras empresas que não se enquadram na mesma condição das empresas em questão.

Observa que a Administração Publica no exercício de suas funções está autorizada a anular ou revogar seus próprios atos sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário, quando tais atos são contrários à lei ou ao interesse público.  Nesse sentido, faz menção à Súmula STF n.º 473, de 03.12.1969 e à doutrina jurídica.

O entendimento está correto?

3) Por fim, relata que a etapa da atividade de moagem do trigo é a que menos gera receita para o Estado, bem como a que menos emprega funcionários e gera crescimento social e econômico para o Estado do Rio de Janeiro.

Considerando que possui como atividade principal “Moagem de trigo e fabricação de derivados – CNAE 1062-7/00”.

Considerando que efetua a importação de farinha de trigo, classificada na posição 1101.00 da NBM/SH, de origem de países pertencentes ao Mercosul, e está enquadrada em todas as etapas - desde da importação, nacionalização, armazenamento da matéria-prima, teste em laboratório próprio, produção, mistura, ensacamento, empacotamento, armazenamento do produto acabado, venda presencial e telemarketing, carregamento, distribuição, entrega, pós-venda, gerando aumento do crescimento social e econômico do Estado - por estar igualada na mesma condição das empresas citadas, além de efetuar as fases de produção e distribuição como estabelece o decreto em tela, entende a consulente que se enquadra na condição estabelecida no decreto em exame para usufruir do diferimento do ICMS na importação da farinha de trigo classificada na posição 1101.00.

O entendimento está correto?  

Em função do acima exposto, entende também a consulente que pode usufruir do diferimento para as misturas pré-preparada de farinha de trigo para panificação, que contenha no mínimo 95% (noventa e cinco por cento) de farinha de trigo, classificada no código 1901.20.00 da NBM/SH, uma vez que está igualada na mesma condição das duas empresas citadas, bem como efetua todas as fases de produção e distribuição da farinha de trigo farinha de trigo classificada na posição 1101.00.     

O entendimento está correto?  

O processo encontra-se instruído com o comprovante de pagamento da TSE (fls. 29/30), a habilitação do signatário da inicial para postular em nome da consulente (fls. 07/13), bem como as informações relativas aos incisos I e II do artigo 3º da Resolução SEF n.° 109/76 (fls. 31).

II – Análise, Fundamentação e Resposta:

1) A consulente deve observar o dispõe o parágrafo único do artigo 1º do Decreto n.º 38.938/06, abaixo transcrito:

“Art. 1º - Fica diferido o Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Prestação de Serviços - ICMS incidente nas fases de produção e distribuição relativamente às seguintes mercadorias:

I - trigo em grão classificado na posição 1001.00 da Nomenclatura Brasileira Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH;

............................................;

Parágrafo único - O disposto no inciso I aplica-se também à importação do trigo em grão realizada por estabelecimento fabricante de farinha de trigo ou de produto derivado de farinha de trigo, desde que:

I - o estabelecimento esteja situado em território fluminense; e

II - o desembarque e desembaraço aduaneiro da mercadoria sejam realizados em território fluminense”.

Assim, de acordo com o parágrafo único acima transcrito o estabelecimento fabricante de seus derivados poderá importar o trigo em grão classificado na posição 1001.00 da NBM/SH, desde que atendidas às condições estabelecidas nos seus incisos I e II acima transcritos.

2) Consultando o Sistema Integrado de Cadastro dos Contribuintes do ICMS – SINCAD, verificamos que a consulente tem registrado no cadastro estadual como atividade principal a “moagem de trigo e fabricação de derivados – CNAE 1062700”, com início em 23/01/2.018.  

Portanto, considerando tratar-se empresa localizada neste Estado, a consulente poderá também utilizar o diferimento do ICMS previsto no artigo 1º c/c parágrafo único do Decreto n.º 38.938/06 na importação de trigo em grão, classificado na posição 1001.00 da NBM/SH, desde que o mesmo se destine à utilização como insumo na fabricação de seus derivados.  

Assim, a afirmação de que o diferimento previsto no inciso I do artigo 1º do Decreto n.º 38.938/06, com a alteração promovida pelo Decreto n.º 45.679/16, é restritiva e beneficia somente duas empresas em todo o Estado do Rio de Janeiro, não tem fundamentação legal.

Por outro lado, os diferimentos previstos nos incisos II e III do artigo 1º do Decreto n.º 38.938/06 têm como condição que os produtos nele previstos sejam oriundos da moagem do trigo em estabelecimento industrial localizado no Estado do Rio de Janeiro.  Portanto, com base neste decreto, nenhuma empresa poderá realizar importação de farinha de trigo, classificada na posição 1101.00 da NBM/SH, ou de mistura pré-preparada de farinha de trigo para panificação, que contenha no mínimo 95% (noventa e cinco por cento) de farinha de trigo, classificada no código 1901.20.00 da NBM/SH, com o diferimento do ICMS em comento.

3) O entendimento não está correto.  Conforme respondido no item anterior, os diferimentos previstos nos incisos II e III do artigo 1º do Decreto n.º 38.938/06 não se aplicam à importação.  Assim sendo, a importação de farinha de trigo, classificada na posição 1101.00 da NBM/SH, ou de mistura pré-preparada de farinha de trigo para panificação, que contenha no mínimo 95% (noventa e cinco por cento) de farinha de trigo, classificada no código 1901.20.00 da NBM/SH, são normalmente tributadas.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 19 de março de 2.018.